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审查指南(2001修改)
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 根据中华人民共和国专利法实施细则,制定本专利审查指南。现将该审查指南予以公布,自公布之日起施行。1993年3月10日发布的审查指南及其后发布的审查指南公报同时废止。

                           局长 王景川
                         二00一年十月十八日

            审查指南
          (2001年10月18日修改)

目录


  前言 
  第一部分 初步审查
  第一章 发明专利申请的初步审查 
  第二章 实用新型专利申请的初步审查 
  第三章 外观设计专利申请的初步审查 
  第四章 专利分类 
  第二部分 实质审查
  第一章 不授予专利权的申请 
  第二章 说明书和权利要求书 
  第三章 新颖性 
  第四章 创造性 
  第五章 实用性 
  第六章 单一性和分案申请 
  第七章 检索 
  第八章 实质审查程序 
  第九章 涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题 
  第十章 关于化学领域发明专利申请审查的若干规定 
  第三部分 进入国家阶段的国际申请的审查
  第一章 进入国家阶段的国际申请的初步审查 
  第二章 进入国家阶段的国际申请的实质审查 
  第四部分 复审与无效宣告程序
  第一章 总 则 
  第二章 复审请求的审查 
  第三章 无效宣告请求的审查 
  第四章 关于复审和无效宣告程序中口头审理的规定 
  第五章 外观设计相同和相近似性判断
  第六章 其他规定 
  第五部分 专利申请及事务处理
  第一章 专利申请文件及手续 
  第二章 专利费用 
  第三章 受理 
  第四章 专利申请案卷 
  第五章 保密 
  第六章 通知和决定 
  第七章 期限、权利的恢复、中止 
  第八章 专利公报和说明书全文的编辑 
  第九章 专利权的授予和终止 

前言

  国家知识产权局作为国务院专利行政管理部门,委托国家知识产权局专利局(以下简称专利局)受理、审批专利申请,专利局以国家知识产权局的名义作出各项决定。国家知识产权局设立专利复审委员会,负责复审及无效宣告请求的审查并作出决定。

  为了客观、公正、准确、及时地依法处理有关专利的申请和请求,国家知识产权局依据专利法实施细则一百二十一条制定本专利审查指南(以下简称本指南)。本指南是专利法及其实施细则的具体化,因此是专利局和专利复审委员会依法行政的依据和标准,也是有关当事人在上述各个阶段应当遵守的规章。

  本指南是在1993年版审查指南基础上,依据第二次修改后的专利法(2000年8月25日公布,2001年7月1日起施行)及其实施细则(2001年6月15日公布,2001年7月1日施行),根据实际工作需要修订而成,作为国家知识产权局部门规章发布。

使 用 说 明

  1.本指南共分五个部分:第一部分(初步审查)、第二部分(实质审查)、第三部分(进入国家阶段的国际申请的审查)、第四部分(复审与无效宣告请求的审查)和第五部分(专利申请及事务处理)。第一、二、四部分按专利申请的审批流程顺序排列,第三部分为进入国家阶段的国际申请审查的具体规定,第五部分为适用各程序的通用规则。

  2.本指南各个部分中分章,章以下设节,节分四个等级,用阿拉伯数字按顺序排列以确定其位置。例如,本指南第二部分第三章(新颖性)中,2.1.3.2(使用公开)是第四级节,它属于第三级节2.1.3(公开方式),2.1.3节属于第二级节2.1(现有技术),2.1节属于第一级节2(新颖性概念)。

  3.本指南除包括前言、使用说明和略语表外,还设有总目录,列出第一至第五部分中各章的名称及其对应的页码;每一部分都设有分目录,列出该部分各章、节(共四个等级节)的名称及其对应的页码。读者可以根据需要查找的内容,在总目录中找到该内容属于第几部分第几章,再到相应的分目录中找到其具体位置。

  4.本指南每一部分的正文均从第1页开始,采用“1-1”形式的页码格式,以便读者整本查阅。例如:“1-5”表示第一部分第5页,“3-18”表示第三部分第18页。

  5.本指南正文包括文字描述及法律、法规条款标引两栏,前者位于每页的右侧,后者位于每页的左侧。法律、法规条款标引使用缩略语(参见略语表)。读者阅读指南右栏的内容时,可以对照左栏相应位置上标出的法律、法规条款中规定的内容,以帮助理解。

  6.本指南是对1993年版审查指南(以下简称原指南)的修订,删除了原指南中第三部分(撤销程序),新增第三部分(进入国家阶段的国际申请的审查)及第四部分第五章(外观设计相同和相近似性判断),其余各章、节中增加或删改的内容,以符号形式注于本指南正文的右侧。所用符号为:

  * 表示本节或自然段为新增内容,该符号位于该节的名称所在行或该自然段的首行;

  | 表示原指南相应行的内容有修改(包括在相应部分有增加或删去的内容);

  ☉ 表示原指南此处的内容被整段删除;

  ┖ 表示原指南此处的内容已整段移到别处;

  ┚ 表示本节或自然段的内容是从原指南中其他部分移来的,该符号位于该节的名称所在行或该自然段的末行。

略 语 表

  本表列出本指南正文中每页左侧标出的法律、法规条款的缩略实例。

法18             专利法十八条
法5及25            专利法五条和第二十五条
法22.1           专利法二十二条第一款
法22.2及.3          专利法二十二条第二款和第三款
法24(1)           专利法二十四条第(一)项
法25.1(1)          专利法二十五条第一款第(一)项

细则1            专利法实施细则一条          
细则56及57          专利法实施细则五十六条和第五十七条
细则20-23          专利法实施细则五十六条和第五十七条
细则6.1            专利法实施细则六条第一款
细则20.1及.3        专利法实施细则二十条第一款和第三款
细则42.2及43        专利法实施细则四十二条第二款和第四十三条
细则21.3及23.2       专利法实施细则二十一条第三款和第二十三条第二款
细则26(1)          专利法实施细则二十六条第(一)项         
细则18.1(4)         专利法实施细则十八条第一款第(四)项
细则101.1(3)及(4)     专利法实施细则一百零一条第一款第(三)项和第(四)项
 
条约23            专利合作条约23条 
条约19及34          专利合作条约19条及第34条 
条约11(3)          专利合作条约11条第(3)款
条约24(1)(i)及(ii)   专利合作条约24条第(1)款(i)及(ii)
条约细则17          专利合作条约实施细则第17条
条约细则5.2(b)       专利合作条约实施细则第5条第2款(b)
条约细则13之二.3(a)     专利合作条约实施细则第13条之二第3款(a)
条约细则49.5(a之二)   专利合作条约实施细则第49条第5款(a之二)

第一部分 初步审查


第一章 发明专利申请的初步审查



  1.引言
  根据专利法三十四条的规定,专利局收到发明专利申请后,经初步审查认为符合专利法要求的,自申请日起满十八个月,即行公布。专利局也可以根据申请人的请求早日公布其申请。因此,发明专利申请的初步审查是受理发明专利申请之后、公布该申请之前的一个必要程序。
  发明专利审查初步审查的主要任务是:
  (1) 审查申请人提交的申请文件是否符合专利法及其实施细则的规定,发现存在可以补正的缺陷时,通知申请人以补正的方式消除缺陷,使其符合公布的条件;发现存在不可克服的缺陷时,作出审查意见书,指明缺陷的性质,并通过驳回的方式尽早结束审批程序。
  (2) 审查申请人在提出专利申请的同时或者随后提交的与专利申请有关的其他文件是否符合专利法及其实施细则的规定,发现文件存在缺陷时,根据缺陷的性质,通知申请人以补正的方式消除缺陷,或者直接作出视为未提交的决定。
  (3) 审查申请人提交的与专利申请有关的其他文件是否是在专利法及其实施细则规定的期限内或者专利局指定的期限内提交;逾期未提交或逾期提交的,根据情况作出视为撤回或者视为未提交的决定。
  (4) 审查申请人缴纳的有关费用的金额和期限是否符合  专利法及其实施细则的规定,费用未缴纳或者未缴足或者逾期缴纳的,根据情况作出视为撤回或者视为未提出的决定。
  发明专利申请的初步审查范围是:   
  (1) 专利申请是否包含专利法二十六条规定的申请文件,以及这些文件格式上是否明显不符合专利法实施细则十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十四条的规定,或者不符合专利法实施细则一百一十八条、第一百二十条的规定。
  (2) 专利申请是否明显属于专利法五条、第二十五条的规定,或者是否不符合专利法十八条、第十九条第一款的规定,或者明显不符合专利法三十一条第一款、第三十三条专利法实施细则二条第一款、第九条、第十八条、第二十条的规定。
  (3) 与专利申请有关的其他手续和文件是否符合专利法实施细则七条、第八条、第十四条、第十六条、第二十五条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条、第八十六条、第九十八条的规定。
  (4) 专利申请是否按照专利法实施细则九十条、第九十二条、第九十三条、第九十七条的规定缴纳了相关费用。
  初步审查应当遵循下述原则:
  (1) 对于申请文件中存在的可以通过补正方式消除的缺陷,应当给申请人补正机会;对于申请文件中存在的不可克服的缺陷,应当给申请人陈述意见的机会。只有在经补正或者陈述意见之后,仍未能消除缺陷的,才能作出驳回决定。必要时,可以给申请人两次以上的补正或者陈述意见的机会。给予多次补正机会时,审查员应当注意,不要耽误专利法三十四条规定的公布专利申请的期限。
  (2) 对于申请文件和其他文件中存在的格式缺陷应当进行全面审查,使公布文件格式上符合要求;对于申请文件中存在的实质性缺陷,仅在明显存在并影响公布时,才需指出和处理。
  (3) 除申请文件被驳回的情形外,审查员应当尽量在一次补正通知书中指出申请文件中存在的全部格式缺陷。
  (4) 凡因申请人提交的文件或启动的程序不符合专利法及其实施细则规定,而需作出视为未提出或视为撤回或驳回决定的,应同时告知申请人可启动的后续程序。
  (5) 审查员无论作出何种处理,都应在纸件文档中作出相应处理和记载。
  2.申请文件的审查
  申请文件不符合以下各节规定的,审查员应通知申请人在指定期限内补正;期满未答复的,应当作出视为撤回专利申请或视为未提出的通知。同一缺陷两次补正不合格的,可以作出驳回决定。
  2.1 请求书
  2.1.1 发明名称
  发明名称应当简短、准确地表明发明专利申请请求保护的主题名称。发明名称中不应含有非技术词语,例如人名、单位名称、商标、代号、型号等;也不应含有含糊的词语,例如“及其他”、“及其类似物”等;也不应使用笼统的词语,致使未给出任何发明情报,例如仅用“方法”、“装置”、“组合物”、“化合物”等词作为发明名称。
  发明名称一般不得超过25个字。特殊情况下,经审查员同意可以增加到40个字。例如,某些化学领域的发明。
  2.1.2 发明人
  发明人应当是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。但在专利局的审查程序中,审查员对请求书中指明的发明人是否符合专利法实施细则十二条规定不作审查。
  发明人应当是个人,不应当是单位或者集体,例如不应当写成“××课题组”等。发明人应当使用本人真实姓名,不得使用笔名或者其他非正式的姓名。多个发明人的,应当自左向右顺序填写。
  发明人可以请求专利局不公布其姓名;请求不公布姓名的,应当由发明人本人书面提出。不公布姓名的请求提出之后,经审查认为符合要求的,专利局在专利公报、说明书单行本以及专利证书中均不公布其姓名,发明人也不得再请求重新公布其姓名。
  外国发明人中文译名中可以使用外文缩写字母,姓和名之间用圆点分开,圆点置于中间位置,例如M·琼斯。
  2.1.3 申请人
  2.1.3.1 申请人是本国人
  职务发明,申请专利的权利属于该单位;非职务发明,申请专利的权利属于发明人。在专利局的审查程序中,审查员对请求书中指明的申请人一般情况下不作审查。申请人是个人的,可以推定该发明为非职务发明,该个人有权提出专利申请。除非专利申请的主题明显不是非职务发明的,才需要通知申请人提供所在单位出具的非职务发明证明。申请人是单位的,可以推定申请专利的发明是职务发明,该申请人有权提出专利申请。除非该单位明显不具有法人地位或者对其法人地位有疑问的,例如单位是××大学科研处或××研究所××课题组,应当通知该单位提供法人地位的证明文件。
  申请人是个人的,应当使用本人真实姓名,不得使用笔名或者其他非正式的姓名。申请人是单位的,应当使用正式全称,不得使用缩写或者简称。申请文件中指明的单位名称应当与所使用的公章上的单位名称相一致。
  2.1.3.2 申请人是外国人、外国企业或者外国其他组织
  专利法十八条规定:“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,根据本法办理”。
  审查员对请求书中指明的申请人的国籍、营业所或者总部所在地有疑义时,可以根据专利法实施细则三十四条第(一)项或者第(二)项通知申请人提供国籍证明或者营业所总部所在地的证明文件。申请人在请求书中表明在中国有营业所的,审查员应当要求申请人提供当地工商行政部门出具的真实有效的营业所证明。申请人在请求书中表明在中国有经常居所的,审查员应当要求申请人提交公安部门出具的可在中国居住一年以上的证明文件。
  在确认申请人是“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织”后,应当审查请求书中指明的申请人国籍或者总部所在地国家是否符合下列三个条件之一:
  (1) 申请人所属国同我国签订有相互给予对方国民以专利保护的协议;
  (2) 申请人所属国是保护工业产权巴黎公约(以下简称巴黎公约)成员国;
  (3) 申请人所属国的法律中,订有依互惠原则给外国人以专利保护的。
  审查应当从申请人所属国(申请人是个人的,以国籍、经常居所来确定;申请人是单位的,以总部所在地、真实有效的营业所所在地来确定)是否是巴黎公约成员国开始,但不必审查该国是否与我国签订有互相给予对方国民以专利保护的协议,因为与我国已签定上述协议的所有国家都是巴黎公约联盟成员国。只有当申请人所属国不是巴黎公约成员国时,才需审查该国法律中是否订有依互惠原则给外国人以专利保护的条款。申请人所属国法律中没有明文规定依互惠原则给外国人以专利保护的条款的,应当要求申请人提供其所属国承认中国公民和单位可以按照该国国民的同等条件、在该国享有专利权和其他有关权利的证明文件。申请人不能提供证明文件的,依据专利法实施细则四十四条的规定,以不符合专利法十八条为理由,驳回该专利申请。
  对于来自某巴黎公约成员国领地或属地的申请人,应当审查该国家是否声明将巴黎公约适用于该地区。
  对于未与我国签署相关协议的非巴黎公约成员国的申请人,在实践中未排除我国申请人向该国家申请专利的权利的,审查员应当依照互惠原则处理。
  申请人是个人的,其姓名中可以使用外文缩写字母,姓和名之间用圆点分开,置于中间位置,例如M·琼斯。姓名中不应含有学位、职务等称号,例如××博士、××教授等。申请人是单位的,其名称应当使用正式全称。对于申请人所在国法律规定具有独立法人地位的某些称谓允许使用。
  2.1.3.3 本国人与外国人共同申请
  本国人与外国人共同申请的,分别按本章第2.1.3.1节和第2.1.3.2节的规定进行审查。
  2.1.4 专利代理机构、专利代理人
  专利代理机构应当依照《专利代理条例》的规定经国家知识产权局批准成立,其中涉外的专利代理机构由国家知识产权局指定。
  专利代理机构的名称应当使用其在国家知识产权局登记的全称,并且要与加盖在申请文件中的专利代理机构公章上的名称一致,不得使用简称或者缩写。请求书中还应当填写国家知识产权局给予该专利代理机构的编码。
  专利代理人,是指已获得《专利代理人资格证书》、已在合法的专利代理机构里执行任务、并且已在国家知识产权局办理了《专利代理人工作证》的人员。在请求书中,专利代理人应当使用其真实姓名,同时填写《专利代理人工作证》的证书号码。一件专利申请的专利代理人不得超过两人。
  2.1.5 地址
  请求书中的地址(包括申请人、专利代理机构、联系人的地址)应当符合邮件能迅速、准确投递的要求。本国的地址应当包括所在地区的邮政编码,以及省(自治区)、市(自治州)、区、街道门牌号码和电话号码,或者省(自治区)、县(自治县)、镇(乡)、街道门牌号码和电话号码,或者直辖市、区、街道门牌号码和电话号码。有邮政信箱的,可以按规定使用该邮政信箱。地址中可以包含单位名称,但单位名称不得代替地址,例如不得写××省××大学。申请人是单位的,应当有联系人,并写明联系人的通讯地址;申请人是个人的,也可以指定联系人作为专利局送达信函的收件人。外国的地址应注明国别、市(县、州),并附具外文详细地址。
  2.2 说明书
  说明书第一页第一行应当写发明名称,该名称应当与请求书中的名称一致,并左右居中。发明名称前面不得冠以“发明名称”或者“名称”等字样。发明名称与说明书正文之间应当空一行。
  说明书的格式应包括以下各部分,并要在每一部分前面写明小标题:
  技术领域
  技术背景
  发明内容
  附图说明
  具体实施方式说明书无附图的,说明书文字部分就不包括附图说明及其相应的小标题。
  涉及核苷酸或者氨基酸序列的申请,应当将该序列表作为说明书的一个单独部分,申请人应当在申请的同时提交与该序列表相一致的光盘或软盘;该光盘或软盘应当符合专利局的有关规定。该光盘或软盘中记载的序列表与说明书中的序列表不一致的,以说明书中的序列表为准。未提交光盘或软盘的,应当通知申请人在指定期限内补交;逾期未补交的,该申请视为撤回。
  说明书文字部分中可以有化学式、数学式和表格,但不得有插图。
  说明书文字部分写有附图说明的,说明书中应当有附图。
  说明书中有附图的,说明书文字部分中应当有附图说明。说明书文字部分中有附图说明而说明书无附图或缺少部分附图的,应当通知申请人取消对附图的说明,或者在指定的期限内补交附图;申请人补交附图的,以向专利局提交或者邮寄补交附图之日为申请日,审查员应当发出变更申请日通知,并修改数据库中的申请日;申请人取消对附图的说明的,保留原申请日。
  说明书为两页以上的,应当用阿拉伯数字顺序编写页码。
  2.3 权利要求书
  权利要求书有几项权利要求的,应当用阿拉伯数字顺序编号,编号前不得冠以“权利要求”或者“权项”等词。
  权利要求中可以有化学式或者数学式,必要时也可以有表格,但不得有插图。
  权利要求书为两页以上的,应当用阿拉伯数字顺序编号。
  2.4 说明书附图 
  说明书附图应当用制图工具和黑色墨水绘制,线条应当均匀清晰、足够深,并不得着色和涂改。
  剖面图中的剖面线不得妨碍附图标记线和主线条的清楚识别。 
  几幅附图可以绘制在一张图纸上。一幅总体图可以绘制在几张图纸上,但应保证每一张上的图都是独立的,而且当全部图纸组合起来构成一幅完整总体图时又不互相影响其清晰程度。附图的周围不得有框线。
  附图总数在两幅以上的,应当使用阿拉伯数字顺序编号,并在编号前冠以“图”字,例如图1,图2……
  附图应当尽量垂直绘制在图纸上,彼此明显地分开。当零件横向尺寸明显大于竖向尺寸必须水平布置时,应当将附图的顶部置于图纸的左边。一页纸上有两幅以上的附图,且有一幅已经水平布置时,该页上其他附图也应当水平布置。
  附图标记应当使用阿拉伯数字编号。同一零件出现在不同的图中应当使用相同的附图标记,一件专利申请的各文件(说明书及其附图、权利要求书、摘要)中应当使用同一附图标记表示同一零件,但并不要求每一幅图中的附图标记编号连续。
  附图的大小要适当,应当能清晰地分辨出图中每一个细节,并适合于用照相制版、静电复印、缩微等方式大量复制。
  同一附图中应当采用相同比例绘制,为使其中某一组成
  部分清楚显示,可以另外增加一幅局部放大图。附图中除必要的词语外,不应当含有其他注释。附图中的词语应当使用中文,必要时,可以在其后的括号里注明原文。
  流程图、框图应当视为附图,并应当在其框内给出必要的文字和符号。特殊情况下,可以使用照片贴在图纸上作为附图。例如,显示金相结构或者组织细胞时。
  2.5 说明书摘要
  申请发明专利的,应当提交说明书摘要(以下简称摘要)。
  2.5.1 摘要文字部分 
  摘要应当写明发明的名称和所属的技术领域,清楚反映所要解决的技术问题,解决该问题的技术方案的要点及主要用途。未写明发明名称或不能反映技术方案要点的,应当通知申请人补正;使用了商业性宣传用语的,应当予以删除,并通知申请人。
  摘要文字部分(包括标点符号)不得超过300个字。摘要超过300个字的,应当通知申请人删节或者由审查员删节;审查员删节的,应当通知申请人。
  2.5.2 摘要附图
  说明书中有附图的,申请人应当指定并提供一幅最能说明该发明技术方案主要技术特征的附图作为摘要附图。摘要附图应当是说明书附图中的一幅。申请人未指定也未提供摘要附图的,审查员应当通知申请人补正或者依职权指定一幅,并通知申请人提供审查员指定的摘要附图一式两份。审查员确认没有合适的摘要附图可以指定的,可以不要求申请人补正。
  申请人指定并提供的摘要附图明显不能说明发明技术方案主要技术特征的,审查员应当另行指定,并通知申请人提供审查员指定的摘要附图一式两份。
  摘要附图的大小及清晰度应当保证在该图缩小到4厘米×6厘米时,仍能清楚地分辨出图中的各个细节。
  摘要中可以包含最能说明发明的化学式,该化学式被视为摘要附图。
  2.6 两种特殊专利申请的初步审查
  2.6.1 分案申请
  2.6.1.1 分案申请的提出 
  一件专利申请包括两项以上发明的,申请人可以主动提出分案申请。
  分案申请的递交日应当在收到专利局对原申请案作出授予专利权通知之日起办理登记手续的两个月期限届满之前。在上述期限届满后,该专利申请已被驳回且已生效,或者该专利申请已撤回或视为撤回且未被恢复权利的,不能再提出分案申请。
  一件专利申请不符合专利法三十一条规定的,申请人应当按照分案通知书或审查意见通知书的要求对该申请进行修改,将其内容限定在符合专利法及其实施细则有关单一性规定的范围之内。申请人可以把从原申请中删除的内容再提出一件或者若干件分案申请。
  分案申请不能改变原申请的类别,例如原申请是发明专利申请的,只能提出发明专利分案申请。分案申请也不得改变专利申请人,即分案申请的专利申请人应当与原申请的专利申请人相同;不相同的,应当有权利转移证明材料。分案申请的发明人也应当是原申请的发明人或者是其中的部分成员。
  申请人提出分案申请时,应当在请求书中注明原申请的申请号和申请日,并提交原申请的全部申请文件。原申请案中已提交过各种证明材料的,可以使用复印件。原申请是国际申请的,申请人还应当在原申请号之后的括号内注明国际申请号。原申请的国际公布使用外文的,除提交原申请的中文副本外,还应当同时提交原申请国际公布文本的副本。
  2.6.1.2 分案申请的初步审查
  审查员应当根据原申请案卷核实下列各项:
  (1) 分案申请请求书中注明的原申请日是否正确;
  (2) 分案申请的申请人与原申请案的申请人是否一致,不一致的,是否附有合法的权利转移证明材料;发明人是否是原申请的发明人或者是其中的部分成员; (3) 是否提交了原申请文件副本,有优先权要求的,是否提交了原申请的优先权文件副本;原申请是国际申请,并且未要求提供优先权文件副本的,分案申请可以不要求提供优先权文件副本;
  (4) 在分案申请递交日前,原申请案是否已经被驳回并已生效,或者已撤回或被视为撤回且未被恢复权利;分案申请递交日是否在收到专利局对原申请作出授权通知之日起办理登记手续的两个月期限届满之前。
  不符合上述第(1)项、第(2)项和第(3)项之一所述情形的,应当通知申请人在指定期限之内补正;期满未补正的,应当作出分案申请被视为撤回的决定,并通知申请人。
  分案申请递交日在收到专利局对原申请作出授予专利权通知之日起办理登记手续的两个月期限届满之后的,或者分案申请的原申请案已经撤回或被视为撤回且未被恢复权利的,或者被驳回并已生效的,应当作出分案申请视为未提出通知书。
  分案申请的各种法定期限,例如提出实质审查请求的期限、提交优先权证明材料的期限等,均从原申请日起算。对已经届满的各种期限,申请人可以自分案申请递交日起两个月内补办各种手续;期满未补办的,应当作出该分案申请被视为撤回的决定,并通知申请人。
  对于分案申请,应当视为一件新申请收取各种费用。期限已经届满的各种费用,申请人可以在自分案申请递交日起两个月内补缴;期满未补缴或未缴足的,应当作出分案申请被视为撤回的决定,并通知申请人。
  2.6.2 涉及生物材料的申请
  2.6.2.1 涉及生物材料申请的提出 
  涉及生物材料的申请的申请人,除应当使申请符合专利法及其实施细则有关规定外,还应当办理下列手续:
  (1) 在申请日前或者最迟在申请日(有优先权的,指优先权日),将该生物材料样品提交国家知识产权局认可的生物材料样品国际保藏单位保藏;
  (2) 在请求书和说明书中注明保藏该生物材料样品的单位名称、地址、保藏日期和编号,以及该生物材料的分类命名(注明拉丁文名称);
  (3) 在申请文件中提供有关生物材料特征的资料;
  (4) 自申请日起四个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明。
  2.6.2.2 涉及生物材料申请的初步审查
  已在规定期限内提交保藏证明的,审查员应当根据保藏证明核实下列各项:
  (1) 保藏单位是否是国家知识产权局认可的生物材料样品国际保藏单位;
  (2) 保藏日期是否在申请日之前或者在申请日(有优先权的,指优先权日)当天;
  (3) 保藏证明与请求书中所填写的项目是否一致。
  不符合上述第(1)项或者第(2)项所述情形的,应当作出该生物材料样品视为未保藏的通知,并通知申请人。不符合上述第(3)项所述情形的,应当通知申请人在规定期限内补正;期满未补正的,应当作出该生物材料样品被视为未保藏通知,并通知申请人。
  在规定期限内未提交保藏证明的,应当作出该生物材料样品视为未提交保藏通知,并通知申请人。
  在自申请日起四个月内申请人既未提交生物材料存活证明,又没有说明未能提交该证明的正当理由的,应当作出该生物材料样品视为未提交保藏通知,并通知申请人。
  保藏单位未能在四个月内作出生物材料样品存活证明,并出具证明文件的,应当认为是申请人的正当理由。
  提交生物材料样品保藏过程中发生样品死亡的,除申请人能够提供证据证明造成生物材料样品死亡并非申请人责任外,应当作出该生物材料样品视为未保藏通知,并通知申请人。申请人提供证明的,可以在四个月内重新提供与原样品相同的新样品重新保藏,并以原提交保藏日为保藏日。
  涉及生物材料的专利申请,申请人应当在请求书和说明书中分别写明生物材料的分类命名,保藏该生物材料样品的单位名称、地址、保藏日期和保藏编号,并且相一致(参见本指南第二部分第十章第7.3节)。申请时未写明或不一致的,应当自申请日起四个月内补正;期满未补正的,视为未提交保藏。
  审查员发出视为未提交保藏通知后,申请人有正当理由的,可以根据专利法实施细则七条第二款的规定启动恢复程序;除其他方面正当理由外,属于生物材料样品未提交保藏或未存活方面的正当理由如下:
  (1) 保藏单位未能在自申请日起四个月内作出保藏证明或存活证明,并出具了证明文件;
  (2) 提交生物材料样品过程中发生生物材料样品死亡,申请人出具证明,证明生物材料样品死亡并非申请人的责任。
  专利局作出生物材料样品视为未提交保藏通知后,启动恢复程序仍不能予以恢复的,或者申请人不启动恢复程序的,审查员应依职权取消请求书中注明的有关项目并签章。
  2.7 申请文件出版条件的格式审查
  发明专利申请公布时的说明书、权利要求书和说明书摘要的文字应当整齐清晰,不得涂改,行间不得加字。说明书附图、说明书摘要附图的线条(包括轮廓线、点划线、剖面线、中心线、标引线等)应当清晰可辨。文字和线条应当是黑色,并且足够深,背景干净。文字和附图的版心,四周不应有框线。各种文件的页码应当分别连续。
  申请文件不符合上述规定的,通知申请人在规定期限内补正;期满不补正的,应当作出视为撤回专利申请的通知。
  发明专利申请授权时的申请文件,除允许审查员对文字部分作出修改外,应当符合公布时的要求。
  3.其他文件和相关手续的审查
  3.1 委托专利代理机构和指定代表人
  3.1.1 委托专利代理机构
  3.1.1.1 委托 
  根据专利法十九条第一款的规定,在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务,应当委托国家知识产权局指定的专利代理机构办理。审查中发现上述申请人申请专利和办理其他专利事务未委托国家知识产权局指定的专利代理机构的,应当作出审查意见通知书,并通过其委托的专利代理机构通知申请人。申请人在指定期限之内未答复的,其申请视为撤回;申请人陈述意见或者补正后,仍然不符合专利法十九条第一款规定的,应当驳回该专利申请。
  国内的单位或者个人都可以委托专利代理机构在国内申请专利和办理其他专利事务。
  委托的双方当事人是申请人和专利代理机构。申请人有两个以上的,委托的双方当事人是全体申请人和共同的专利代理机构。专利代理机构接受委托后,应当指定该专利代理机构的专利代理人办理有关事务,被指定的专利代理人不得超过两名。
  国内的单位或个人的委托不符合规定的,应当通知专利代理机构在指定期限内补正;期满未答复或者补正仍不合格的,视为未委托专利代理,并通知双方当事人。
  外国人申请专利以及本国人和外国人共同申请专利且第一署名人是外国人的,应当审查被委托的专利代理机构是否符合专利法十九条第一款的规定。
  港、澳地区及台湾的法人向专利局提出专利申请或办理其他专利事务,应当委托国家知识产权局指定的专利代理机构办理。
  港、澳地区及台湾个人申请专利或者办理其他专利事务,可以委托国家知识产权局指定的专利代理机构办理,也可以委托普通专利代理机构办理。
  港、澳地区及台湾个人与港、澳地区及台湾的法人共同申请专利或者办理其他专利事务,应当委托国家知识产权局指定的专利代理机构办理手续;港、澳地区及台湾个人或港、澳地区及台湾法人与内地(大陆)个人或单位共同申请专利或者办理其他专利事务的,申请人的第一署名人是港、澳地区及台湾个人或港、澳地区及台湾法人的,应当按照港、澳地区及台湾个人或者法人申请专利办理委托手续。
  港、澳地区及台湾的法人或者个人申请专利时,未按规定委托专利代理机构,而是通过在内地(大陆)的其他单位或个人办理申请手续的,申请人应当在自申请日起两个月内或在收到专利局通知书后一个月内按规定委托专利代理机构,在规定期限之内未按规定办理委托手续或未答复的,该申请被视为撤回;陈述意见或补正后仍不符合规定的,应当驳回该专利申请。
  3.1.1.2 委托书
  申请人委托专利代理机构向专利局申请专利和办理其他专利事务的,应当同时提交委托书,写明委托权限。
  申请人委托专利代理机构应当签署专利代理委托书,写明委托权限。委托书应当采用专利局统一制定的表格,写明发明创造名称、专利代理机构名称、专利代理人姓名,并应当与请求书中指明的内容相一致。在专利申请确定申请号后再委托专利代理机构的,还应当注明专利申请号。
  委托书应当由申请人签字或者盖章,申请人有两个以上的,应当由全体申请人签字或者盖章,并由专利代理机构加盖公章。
  外国申请人委托国家知识产权局指定的专利代理机构的,可以向专利局交存总委托书;专利局收到合法的总委托书后,应当给出总委托书编号,并通知该专利代理机构。已交存总委托书的,在提出专利申请时可以不再提交专利代理委托书原件,而提供总委托书复印件,并注明该专利代理机构名称、专利代理人姓名、发明创造名称和专利局给出的总委托书编号,并加盖专利代理机构公章。
  委托书不符合规定的,应当通知专利代理机构在指定期限内补正;期满未答复或者补正不符合规定的,国内的申请视为未委托专利代理,并通知双方当事人。第一署名人为外国人的,按本章 3.1.1.1节中的规定办理。
  港、澳地区及台湾的法人应当委托国家知识产权局指定的专利代理机构,并签署全权委托书。
  港、澳地区及台湾个人委托专利代理机构申请专利的,可以由本人直接办理委托手续,也可以委托其在内地(大陆)的亲友代为办理委托手续。由亲友代为办理委托手续的,应当由申请人签署全权委托书,在其中写明委托事项、委托人和被委托人的姓名(名称)和地址。委托书应由委托人签章,并注明委托日期。有上述委托书的,办理专利代理委托手续时,专利代理委托书可由亲友代为签章。
  3.1.1.3 解除和辞去委托
  申请人委托专利代理机构后,可以解除委托;专利代理机构接受申请人委托后,可以辞去被委托。解除委托应当事先通知对方当事人,并向专利局办理著录项目变更申报手续。辞去被委托应当办理著录项目变更申报手续,并且应当附具辞去被委托声明。变更手续生效之前,该专利代理机构为申请人办理的事务继续有效。变更手续合法的,应当作出手续合格通知书,通知双方当事人。
  3.1.2 指定代表人
  3.1.2.1 指定
  申请人有两人以上且未委托专利代理机构的,应当指定一人为代表人,被指定的代表人必须是申请人之一。除申请人在请求书中另有声明把非第一申请人作为代表人之外,专利局视请求书中的第一申请人(即第一署名人)为代表人。
  3.1.2.2 权利
  除直接涉及共有权利的手续外,共同代表人有权办理在专利局的各种事务。直接涉及共有权利的手续是指:提出专利申请、委托专利代理、要求提前公开、转让专利申请权、优先权或专利权,撤回专利申请,撤回优先权要求,放弃专利权或者提出复审请求等手续。直接涉及共有权利的手续应当由全体权利人签字或者盖章。
  3.2 要求优先权
  要求优先权,是指申请人依据专利法二十九条规定向专利局要求以其在先提出的专利申请为基础享有优先权。申请人要求优先权应当符合专利法二十九条、第三十条专利法实施细则三十二条、第三十三条,以及巴黎公约的有关规定。
  3.2.1 要求外国优先权
  3.2.1.1 在先申请和要求优先权的后一申请
  申请人向专利局提出一件专利申请并要求外国优先权的,审查员应当审查作为要求优先权基础的在先申请是否是在巴黎公约成员国内提出的,或者是对该成员国有效的地区申请或者国际申请;对于来自非巴黎公约成员国的要求优先权的申请,应当审查该国是否是承认我国优先权的国家;还应当审查要求优先权的申请人是否有权享受巴黎公约给予的权利,即申请人是否是巴黎公约成员国的国民或者居民,或者申请人是否是承认我国优先权的国家的国民或居民。
  审查员还应当审查要求优先权的后一申请是否在在先申请的申请日起十二个月内提出的;不符合规定的,视为未要求优先权。在先申请有两项以上的,其期限从最早的在先申请的申请日起算,对于超过十二个月的,应当作出视为未要求那项超出优先权期限的在先申请的优先权通知。
  初步审查中,对于在先申请是否是巴黎公约定义的第一次申请以及在先申请和后一申请的主题的实质内容是否相同均不予审查,除非第一次申请明显不符合巴黎公约的有关规定或者在先申请与后一申请的主题明显不同。
  在先申请可以是巴黎公约第四条第A款定义的要求发明人证书的申请。
  3.2.1.2 要求优先权声明
  申请人要求优先权的,应当在提出专利申请的同时在请求书中提出书面声明;未在请求书中提出书面声明的,视为未要求优先权。
  申请人在要求优先权声明中应当写明作为优先权基础的在先申请的申请日、申请号和受理该在先申请的国家名称或者政府间组织名称;未写明或错写在先申请日和受理该在先申请的国家名称或者政府间组织名称的,视为未提出声明,并以未提出书面声明为理由视为未要求优先权。
  要求多项优先权而在书面声明中未写明、或者错写部分在先申请的申请日和受理国家或组织的,视为未要求该项优先权。优先权声明中未写明或错写在先申请的申请号的,而申请人已在规定的期限内提供了在先申请文件副本的,审查员应当作出补正通知;期满未答复或者补正不符合规定的,视为未要求优先权。3.2.1.3 在先申请文件副本
  在先申请文件的副本应当由受理作为优先权基础的在先申请的国家或者政府间组织的主管部门出具。在先申请文件副本的格式应当符合国际惯例,至少应当指明受理的国家或政府间组织、申请人、申请日、申请号;不符合规定的,应当作出办理手续补正通知;期满未答复或补正不合格的,视为未提交在先申请文件副本,并以此为理由,发出视为未要求优先权的通知。要求多项优先权的,应当提供全部在先申请文件副本;不符合规定的,视为未提交在先申请文件副本,并以此为理由,发出视为未要求所缺在先申请文件副本的该项优先权的通知。
  在先申请文件的副本应当在提出后一申请之日起三个月内提交;期满未提交的视为未要求优先权。
  已向专利局提交过的在先申请文件的副本,需要再次提交的,可以使用复印件,但应当注明在先申请文件副本所在申请案的申请号。
  3.2.1.4 后一申请的申请人
  要求优先权的后一申请的申请人与在先申请文件副本中记载的申请人应当一致,或者是在先申请的申请人之一。
  申请人完全不一致、且在先申请的申请人将优先权转让给后一申请的申请人的,必须在后一申请提出的同时或最迟至三个月内提交在后一申请日前由在先申请的全体申请人签章的优先权转让证明文件。在先申请具有多个申请人,且后一申请具有多个不同的申请人的,可出具在后一申请日前由在先申请的所有申请人签章的共同转让给后一申请的所有申请人的优先权转让证明文件;或者出具在后一申请日前由在先申请的多个申请人分别签章部分转让给后一申请的申请人的优先权转让证明文件。
  优先权转让证明文件一般应当在提出后一申请之前签署,除非该证明文件中另有规定。申请人未能提供证明文件或者提供证明文件不符合规定的,审查员应当作出视为未要求优先权的通知。
  3.2.1.5 优先权要求的撤回
  申请人要求优先权之后,可以撤回优先权要求。申请人要求多项优先权之后,可以撤回全部优先权要求,也可以撤回其中某一项或者某几项优先权要求。
  申请人要求撤回优先权要求的,应当书面提出。
  优先权要求撤回后,导致该专利申请的最早优先权日变更时,自该优先权日起算的各种期限尚未届满的,该期限应当自变更后的最早优先权日或者申请日起算,撤回优先权的请求是在原最早优先权日起十五个月之后到达专利局的,则后一专利申请的公布期限仍按原最早优先权日起算。
  撤回优先权后,要求优先权的相关要求和处分不再成立。
  3.2.1.6 优先权要求费
  要求优先权的,应当在缴纳申请费的同时缴纳优先权要求费;期满未缴纳或者未缴足的,视为未要求优先权。
  撤回优先权要求的,已缴纳的优先权要求费不予退回。
  3.2.2 要求本国优先权
  要求本国优先权,是指申请人在中国第一次提出发明或者实用新型专利申请之日起十二个月内,就相同主题又向专利局提出后一申请并要求享有优先权。要求本国优先权的申请人可以是中国人,也可以是外国人。
  3.2.2.1 在先申请和要求优先权的后一申请
  在先申请和要求优先权的后一申请应当符合下列规定:
  (1) 在先申请应当是发明或者实用新型专利申请,不应当是外观设计专利申请,也不应当是分案申请;
  (2) 在先申请的主题没有要求过外国优先权或者本国优先权;
  (3) 该在先申请的主题,尚未授予专利权,即尚未发出授予专利权的通知书;
  (4) 要求优先权的后一申请是在其在先申请的申请日起十二个月内提出的。
  审查上述第(3)项时,以要求优先权的后一申请的申请日为时间判断基准。也就是说,在该申请日,专利局尚未对该在先申请的主题发出授予专利权的通知书。审查上述第(4)项时,遇有要求多项优先权的,以最早的在先申请的申请日为时间判断基准,即要求优先权的后一申请的申请日是在最早的在先申请的申请日起十二个月内提出的。
  在先申请不符合上述各项规定情形之一的,审查员应当作出视为未要求优先权或视为未要求不符合规定的那项在先申请的优先权通知。
  审查优先权时,如果发现专利局已经发出授予专利权通知,但该通知的发文日是在在后申请的申请日之后,在这种情况下,只要优先权的要求符合规定,应当尽快通知申请人退回已发出的授予专利权的通知书,专利局收到退回的通知书后应当将申请人已缴纳的有关费用退回。
  初步审查中,审查员只审查后一申请与在先申请的主题是否明显不同,不审查后一申请与在先申请的实质内容是否一致。当其申请的主题明显不同时,审查员应当作出视为未要求优先权的通知。
  3.2.2.2 要求优先权声明
  申请人要求优先权的,应当在申请的同时在请求书中提出要求优先权声明,未在请求书中提出声明的,视为未要求优先权。
  在要求优先权的声明中,申请人应当写明作为优先权基础的在先申请的申请日、申请号和受理该申请的国家名称(即中国);声明中未写明或错写上述各项之一的,视为未提出声明,并以未提出书面声明为理由视为未要求优先权。要求多项优先权而在书面声明中未写明或错写部分在先申请的有关事项的,视为未要求该项优先权。
  3.2.2.3 在先申请文件副本
  在先申请文件的副本,由专利局根据规定制作,并装入后一申请的申请案卷中,条件是申请人已经缴纳规定的优先权要求费。
  3.2.2.4 后一申请的申请人
  要求优先权的后一申请的申请人与在先申请文件副本中记载的申请人应当一致;不一致的,后一申请的申请人应当在提出后一申请的同时,提交优先权转让证明文件;与后一申请同时提交有困难的,应当自后一申请提出之日起三个月内补交,并说明理由。优先权转让证明文件应当由在先申请的全体申请人签名,该文件应当在提出后一申请之前签署,除非该证明文件中另有规定。后一申请的申请人未提交证明文件或者提交的证明文件不符合规定的,审查员应当作出视为未要求优先权通知,并通知申请人。
  3.2.2.5 优先权要求的撤回
  依照本章第3.2.1.5节的规定审查。但已按专利法实施细则三十三条第三款规定而被视为撤回的在先申请不得因优先权要求的撤回而请求恢复。
  3.2.2.6 优先权要求费
  依照本章第3.2.1.6节的规定审查。
  3.2.2.7 视为撤回在先申请的程序
  申请人要求本国优先权的,其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。
  申请人提出的本国优先权要求,经初步审查认为符合要求的,应当对在先申请作出视为撤回的通知,并通知申请人。申请人要求两项以上本国优先权,经初步审查认为符合要求的,应当对相应的在先申请作出视为撤回的通知,并通知申请人。
  被视为撤回的在先申请不得请求恢复。
  3.3 不丧失新颖性的公开
  3.3.1 适用范围
  根据专利法二十四条的规定,申请专利的发明创造在申请日(享有优先权的指优先权日)之前六个月内有下列情况之一的,不丧失新颖性。
  (1) 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;
  (2) 在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;
  (3) 他人未经申请人同意而泄露其内容的。
  对上述情形的解释,参见本指南第二部分第三章第5.1节、第5.2节和第5.3节的说明。
  属于上述第(1)种、第(2)种情况的,申请人应当在提出专利申请时在请求书中声明;属于上述第(3)种情况的,若申请人在申请日前已获知,也应当在提出专利申请时在请求书中声明。
  不符合上述要求的,审查员应当作出视为未要求不丧失新颖性宽限期的通知,并通知申请人。
  3.3.2 证明材料
  在申请专利时提出不丧失新颖性要求的,申请人应在自申请日起两个月内提交证明材料。对于上述第(3)种情况,若申请人在申请日以后得知的,申请人应当在专利局指定期限(两个月)内提交证明文件;逾期提交证明材料的,审查员应当作出视为未要求不丧失新颖性宽限期的通知,并通知申请人。
  国际展览会的证明材料,应当由展览会主办单位出具并签章。学术会议和技术会议的证明材料,应当由国务院有关主管部门的业务司、局出具并签章。
  证明材料中应当注明展览会展出或者会议召开的日期、地点、展览会或会议的名称、该发明创造内容展出或发表的日期、形式以及内容副本。
  申请人提交的关于他人泄露的证明材料,应当注明泄露日期、泄露方式、泄露的内容,并由证明人签章。
  3.4 实质审查请求
  发明专利申请的实质审查程序主要依据申请人的实质审查请求而启动。
  3.4.1 实质审查请求的相关要求
  实质审查请求应当在自申请日(有优先权的,指优先权起三年内提出,并在此期限内缴纳实质审查费。
  发明专利申请人请求实质审查时,应当提交在申请日(有优先权的,指优先权日)前与其发明有关的参考资料。
  3.4.2 实质审查请求的审查及处理
  对实质审查请求的审查按下述要求进行:
  (1) 申请人在提出实质审查请求的期限届满时,尚未提出实质审查请求的,审查员应当发出期限届满通知书;
  (2) 已在规定期限内提出了实质审查请求书并缴纳了实质审查费、但仍不符合其他规定的,应当发出“补正通知书”,通知申请人在规定期限内补正;期满未补正或者补正仍不符合要求的,作出视为未提出实质审查请求通知书,并通知申请人;
  (3) 逾期提交实质审查请求书或经补正仍不合格的,或者实质审查费逾期未缴纳或未缴足的,其申请视为撤回;
  (4) 实质审查请求合格的,在进入实质审查前,审查员应当发出进入实质审查程序通知书,通知申请人。
  3.5 提前公开声明
  提前公开声明只适用于发明专利申请。
  请人提出提前公开声明不能附有任何条件。
  提前公开声明经审查合格,在专利申请初步审查合格后立即进入公开准备程序。此时申请人要求撤销提前公开,视为未提出,申请文件照常公开。
  3.6 撤回专利申请声明
  授予专利权之前,申请人随时可以主动要求撤回其专利申请。申请人撤回专利申请的,应当使用专利局统一制作的“撤回专利申请声明”表格。
  撤回专利申请不得附有任何条件。
  要求撤回专利申请的,无论申请人是否委托专利代理机构,都必须出具申请人签章同意撤回申请的证明材料。专利申请的申请人在两人以上的,要求撤回其专利申请时,应当提交经全体申请人签名或盖章同意撤回专利申请的证明材料。
  撤回专利申请声明经审查合格后,作出手续合格通知书,并通知申请人。申请人无正当理由不得要求撤销该声明;除非在申请权非真正拥有人恶意要求撤回专利申请后,申请权真正拥有人(必须提供生效的法律文书来证明)可要求撤销该声明。
  撤回专利申请的声明是在专利申请进入公报编辑后提出的,申请文件照常公布或者公告,但审查程序终止。
  对于已经公布的专利申请,应当在专利公报上公告被撤回的专利申请的申请号。
  3.7 著录项目变更
  专利申请的著录项目有:申请号、申请日、发明创造名称、分类号、优先权事项(包括在先申请的申请号、申请日和申请国)、申请人或者专利权人事项(包括申请人或者专利权人的姓名或者名称、国籍、地址、邮政编码)、发明人姓名、专利代理事项(包括专利代理机构的名称、地址、邮政编码、专利代理人姓名)、联系人事项(包括姓名、地址、邮政编码)以及代表人等。
  其中有关人事的著录项目(指申请人或者专利权人事项、发明人姓名、专利代理事项、联系人事项、代表人)发生变化的,应当由当事人按照规定办理著录项目变更申报手续;其他著录项目发生变化的,应当由专利局根据情况依职权进行变更。
  本指南仅对需要办理著录项目变更申报的手续作出规定。
  3.7.1 名称变更与权利变更
  3.7.1.1 名称变更
  名称变更,是指当事人(包括申请人或者专利权人、发明人、专利代理机构,专利代理人,联系人)本身没有变更,而其姓名或者名称、国籍、地址因更名或者迁移新地址而发生的变化。
  3.7.1.2 权利变更
  权利变更,是指下列情形之一。
  (1) 申请人或者专利权人因转让、继承、赠予、权利归属纠纷等原因发生了专利申请权或者专利权的转移,由此导致申请人或者专利权人的增加、减少或者变更。这种增加、减少或者变更使申请人或者专利权人的姓名或者名称、国籍、地址发生变化。
  (2) 发明人因资格纠纷发生变更,即真正的发明人取代原申报的发明人或者增加、减少原申报的发明人,由此导致发明人的增加、减少或者变更。这种增加、减少或者变更使发明人姓名发生变化。 
  (3) 因申请人或者专利权人的变更而撤销或者重新委托专利代理,以及在专利审批程序中专利代理机构辞去被委托、撤换专利代理人等造成专利代理机构名称或地址、或者专利代理人的姓名发生变化。
  (4) 因申请人或者专利权人的变更而撤销或重新指定联系人或代表人而造成联系人的姓名或代表人的变化。
  3.7.2 变更手续
  3.7.2.1 著录项目变更申报书
  著录项目变更应当使用专利局统一制作的著录项目变更申报书提出,一件专利申请的多个著录项目同时发生变更的,只需提交一份申报书;多件专利申请的同一著录项目发生变更的,即使变更的内容完全相同,也应当分别提交各自的著录项目变更申报书。
  3.7.2.2 著录项目变更手续费
  细则90.1(4)   
  著录项目变更申报应当按规定缴纳著录项目变更手续费。专利局公布的专利收费标准中的著录项目变更手续费是指每件专利申请每次申报著录项目变更的费用。
  3.7.2.3 著录项目变更手续费缴纳期限
  著录项目变更费应当自提出请求之日起一个月内缴纳,另有规定的除外;期满未缴纳或未缴足的,视为未提出著录项目变更申报。
  3.7.2.4 著录项目变更证明材料
  (1) 申请人或者专利权人、发明人、专利代理机构、专利代理人更名、迁址的,应当提交当地公安部门、工商行政管理部门或者上级主管部门签发的证明文件;变更国籍的应当提交国家主管部门签发的证明文件。
  (2) 申请人或者专利权人因权利归属纠纷发生权利转移以及发明人因资格纠纷发生变更的,如果纠纷是通过协商解决的,应当提交全体当事人签名或盖章的权利转移协议书;如果纠纷是由人民法院判决确定的,应当提交发生法律效力的人民法院的判决书,专利局收到判决书后,应当通知其他当事人,查询是否提起上诉,在指定的期限(两个月)内未答复或明确未上诉的,判决书发生法律效力;提起上诉的,当事人应当出具上诉受理通知书,原人民法院判决书不发生法律效力。
  如果纠纷是由地方知识产权局(或相应职能部门)调处决定的,专利局收到调处决定后,应当通知其他当事人,查询是否向法院提起诉讼;在指定期限(两个月)内未答复或明确未起诉的,调处决定发生法律效力;提起诉讼的,当事人应出具法院受理通知书,原调处决定不发生法律效力。
  (3) 专利申请人或专利权人因权利的转让或赠予发生权利转移,要求变更专利申请人或专利权人的,必须提交转让或赠予合同的原件或经公证的复印件;该合同是由法人订立的,必须由法定代表人或者授权的人在合同上签名或盖章,并加盖法人的公章或者合同专用章;必要时须提交公证文件。公民订立合同的,由本人签名或者盖章;必要时须提交公证文件。有多个专利申请人或专利权人的,应提交全体权利人同意转让或赠予的证明材料。
  涉及境外居民或法人的专利申请权或专利权的转让,应当符合下列规定:
  (i) 转让方、受让方均属境外居民或法人的,必须向专利局提交双方签章的转让合同文本原件或经公证的复印件;
  (ii) 转让方属于中国大陆的法人或个人,受让方属于境外居民或法人的,必须出具国务院对外经济贸易主管部门会同国务院科学技术行政部门批准同意转让的批件,以及转让方和受让方双方签章订立的转让合同文本原件或经公证的转让合同文本复印件;
  (iii) 转让方属于境外居民或法人,受让方属于中国大陆法人或个人的,必须向专利局出具双方签章的经公证的转让合同文本原件;
  (iv) 上述专利申请权或专利权转让的著录项目变更手续,必须由转让方的申请人或专利权人或者其委托的专利代理机构办理。
  上述(i)-(iii)中的境外居民或法人是指在中国大陆没有经常居所或营业所的外国人、外国企业,港、澳地区及台湾的居民或法人;在中国大陆有经常居所或营业所的,可按中国居民或法人专利申请权和专利权转让的规定办理。
  (4) 申请人或者专利权人为法人的,因其合并、重组、分立、撤销、破产或改制而引起的著录项目变更必须出具具有法律效力的文件。
  (5) 申请人或者专利权人因死亡而发生继承的,应当提交公证机关签发的当事人是惟一合法继承人或者当事人已包括全部法定继承人的证明文件。除另有明文规定外,共同继承人应当共同继承专利申请权或者专利权。
  (6) 专利代理机构更名、迁址的,应当首先在国家知识产权局专利代理机构主管部门办理备案的注册变更,注册变更生效后,专利代理机构应对其全部代理的有效专利申请及专利进行个案著录项目变更。专利代理人的撤换由专利代理机构提出。
  (7) 专利代理机构因辞去委托、被解除委托或者在专利审批程序中接受委托而发生变更的,应当提交辞去委托书、解除委托书、委托书。
  3.7.2.5 办理著录项目变更手续的人
  申请专利未委托专利代理机构的,著录项目变更手续应当由申请人或者专利权人或者代表人办理,其中由权利转让、继承或归属纠纷引起的变更,可以由新的权利人办理(另有规定的除外);申请专利已委托专利代理机构的,除按照专利代理条例被撤销专利代理机构外,应当由专利代理机构办理著录项目变更手续。
  3.7.3 著录项目变更后的处理 
  经审查,著录项目变更申报手续不符合规定的,应当补正,经补正后仍不符合要求,视为未提出著录项目变更申报,并通知申请人;著录项目变更申报手续符合规定的,应当发出手续合格通知书,通知申请人著录项目变更前后的情况;应予公告的,并告知准备公告的卷期号。著录项目变更涉及权利转让的,应当通知双方当事人。与此同时,审查员还应当作如下处理:
  (1) 修改并校对计算机数据库中有关著录项目。
  (2) 因权利人变更造成应缴各种费用的数额发生变化的,应当通知当事人在规定期限内按新标准补缴不足部分;期满未补缴或者未补足的,按费用不足处理。发生减缓比例变化的,还应当修改数据库中的费用减缓标记,并通知申请人。
  (3) 按规定应当在专利公报上公告变更情况的,例如专利权人的变更等,应公告著录项目变更前后的情况。
  (4) 专利代理机构名称、地址变更以及按专利代理条例撤销专利代理机构的,应当作如下处理:
  (i) 对于专利代理机构的集体著录项目变更和统一处理撤销专利代理机构的,统一修改计算机中有关著录项目;
  (ii) 办理集体变更的著录项目变更申报书和统一处理的撤销专利代理机构通知书应当存入有关申请案卷中;
  (iii) 被撤销专利代理机构的专利申请的申请人是国内法人或个人的,自撤销公告之日起,第一署名申请人自动作为专利申请的代表人(另有声明的除外)。申请人也可以重新委托其他专利代理机构。
  3.7.4 申请权(专利权)变更生效日
  申请权(专利权)变更自登记日起生效。登记日即专利局的变更手续合格通知书的发文日。
  4.明显实质性缺陷的审查
  4.1 依据专利法五条规定的审查
  根据专利法五条的规定,对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。
  参照本指南第二部分第一章第2节对申请专利的发明是否明显违反国家法律、是否明显违反社会公德、是否明显妨害公共利益三个方面进行审查。审查员认为专利申请的全部内容或者部分内容属于上述三个方面之一的,例如申请人提交下列或类似申请:“一种吸毒工具”、“一种赌博工具及其使用方法”、“一种可自动将小偷逮捕的保险箱”, 应当作出审查意见通知书、说明理由,并通知申请人在指定期限内陈述意见(全部内容涉及的)或者删除相应部分(部分内容涉及的)。申请人陈述的理由不足以说明该申请不属于专利法五条规定的范围或者无充分理由而又拒绝删除相应部分的,应当作出驳回决定。申请人按审查员意见删除相应部分,为使上下文内容达到文字上的连贯性而增加必要的文字应当允许。
  上述所谓违反专利法五条的发明创造,不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。
  4.2 依据专利法二十五条规定的审查
  根据专利法二十五条的规定,下列各项不授予专利权:
  (1) 科学发现;
  (2) 智力活动的规则和方法;
  (3) 疾病的诊断和治疗方法;
  (4) 动物和植物品种;
  (5) 用原子核变换方法获得的物质。
  对上述第(4)项所列产品的生产方法,可以授予专利权。
  参照本指南第二部分第一章第2节,对申请专利的发明是否明显属于专利法二十五条规定的不授予专利权的客体进行审查。审查员认为专利申请的全部内容属于专利法二十五条所列情形之一的,例如申请人提交下列或类似申请的:“一颗新发现的小行星”、“一种有人类基因的新的种牛”、 “ 一种人体疾病的诊断方法”,应当作出审查意见通知书,说明理由,并通知申请人在指定期限内陈述意见。申请人陈述的理由不足以说明该申请不属于上述情形之一的,应当作出驳回决定。审查员认为专利申请的部分内容属于上述情形之一的,而又难以从该申请中分割出来时,在初步审查中可不作处理,待该申请进入实质审查后,由实质审查员处理。
  4.3 依据专利法三十一条第一款规定的审查
  根据专利法三十一条第一款的规定,一件发明专利申请应当限于一项发明,属于一个总的发明构思的两项以上的发明,可以作为一件申请提出。
  初步审查时,不需要对专利申请是否符合专利法三十一条第一款的规定进行审查,除非一件专利申请包含了两项以上完全不相关联的发明,致使不能按一个主题给出分类号的,才需作出审查意见通知书,通知申请人修改其专利申请,使其符合单一性规定;申请人无正当理由而又拒绝对其申请进行修改的,审查员可以作出驳回决定。
  4.4 依据专利法三十三条规定的审查
  根据专利法三十三条的规定,申请人可以对其发明专利申请文件进行修改,但是,对专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
  初步审查时,对申请人依据专利法实施细则五十一条的规定在实质审查请求的同时主动提出的修改不予审查。只有当审查员在初步审查程序中作出了审查意见通知书,并要求申请人修改申请文件,此时才需对申请人就此作出的修改是否明显超出原说明书和权利要求书记载范围进行判定。明显修改超出范围的,例如申请人修改了数据或扩大了数值范围,或是增加了原说明书中没有相应文字记载的技术方案的权利要求,或是增加一页或数页原说明书或权利要求中没有记载的发明的实质内容,审查员应当发出审查意见通知书通知申请人。申请人没有足够的理由说明修改未超范围、并对此不符合专利法三十三条规定的修改文本坚持不作修改的,或者修改后仍不符合此规定的,审查员可以作出驳回决定。
  在初审合格通知书发出之后,对申请人提出的主动修改不再进行审查,而是在进入实质审查程序后由实质审查部门的审查员处理。
  4.5 依据专利法实施细则二条第一款规定的审查
  根据专利法实施细则二条第一款的规定,专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
  初步审查时,仅需对专利申请文件中描述的“发明”是否构成一个技术方案进行判断。申请文件仅描述了某些技术指标、优点和效果,而对解决技术问题的技术方案未作任何描述,甚至未描述任何技术内容的,审查员应当发出审查意见通知书通知申请人。申请人未在指定期限内答复的,该申请视为撤回;申请人答复后,审查员仍认为是属于审查意见通知书所指出的情况的,应当以该专利申请不符合专利法实施细则二条第一款的规定驳回该申请,并说明驳回的理由。申请文件描述了“发明”的部分技术特征的,审查员没有必要判断该技术方案是否完整,也没有必要判断该技术方案能否实施。
  4.6 依据专利法实施细则十八条规定的审查
  在说明书中,不得使用与技术无关的词句,也不得使用商业性宣传用语以及贬低或诽谤他人或他人产品的词句,但客观地指出背景技术所存在的技术问题不应当认为是贬低行为。说明书中应当记载发明的技术内容。说明书明显不符合上述规定的,审查员应当作出审查意见通知书,说明理由,并通知申请人在指定期限内陈述意见;申请人陈述的理由或补正不足以消除缺陷的,可以依据本条规定驳回该申请。
  在初步审查时,只要说明书中描述了发明的部分技术特征,并且形式上符合本章第2.2节规定,对其他实质性问题不必审查,留待实质审查时处理。
  4.7 依据专利法实施细则二十条规定的审查
  权利要求书应当写明发明的技术特征,清楚并简要地表述请求保护的范围。
  权利要求书中不得使用与技术无关的词句,例如“请求保护该专利的生产、销售权”等,不得使用商业性宣传用语,也不得使用贬低他人或他人产品的词句。
  初步审查中,权利要求书明显不符合上述规定的,审查员应当作出审查意见通知书,说明理由,并通知申请人在指定期限内陈述意见;申请人陈述的理由不足以消除缺陷的,应当依据本条规定驳回该申请。

第二章 实用新型专利申请的初步审查 



  1.引言
  利法第三条和第四十条的规定,专利局受理和审查实用新型专利申请,经初步审查没有发现驳回理由的,作出授予实用新型专利权的决定,发给相应专利证书,同时予以登记和公告。因此,实用新型专利申请的初步审查是受实用新型专利申请之后,授予专利权之前的一个重要程序。
  实用新型专利申请的初步审查范围是:
  (1) 实用新型专利申请是否具备专利法二十六条规定的专利申请文件,这些文件是否符合规定的格式;
  (2) 实用新型专利申请是否明显属于专利法五条、第二十五条的规定,或者不符合专利法十八条、第十九条第一款的规定,或者明显不符合专利法二十六条第三款、第四款、第三十一条第一款、第三十三条专利法实施细则二条第二款、第十三条第一款、第十八条至第二十三条、第四十三条第一款的规定,或者依照专利法九条规定不能取得专利权;
  (3) 与专利申请文件有关的其他文件是否符合专利法及其实施细则的有关规定。
  专利局应当将审查意见通知申请人,要求其在指定期限内陈述意见或者补正;申请人期满未答复的,其申请被视为撤回。申请人陈述意见或者补正后,专利局仍然认为不符合上述各项规定的,应当予以驳回。
  2.申请文件的格式审查
  本指南第一部分第一章第2节的相关规定。
  3.其他文件的格式审查
  指南第一部分第一章第3节的相关规定。
  4.不授予专利权的申请的审查
  依据专利法五条、第二十五条规定进行的审查适用本指南第二部分第一章的相关规定。
  5.对实用新型专利保护客体的审查
  依据专利法实施细则二条第二款的规定进行审查。
  5.1 实用新型专利只保护产品
  根据专利法实施细则二条第二款的规定,实用新型专利只保护产品。该产品应当是经过工业方法制造的、占据一定空间的实体。
  一切有关方法(包括产品的用途)以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利的保护客体。
  上述方法包括产品的制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法、计算机程序以及将产品用于特定用途等。
  例如,一种齿轮的制造方法、工作间的除尘方法、数据处理方法、自然存在的雨花石等不能获得实用新型专利保护。
  应当注意的是:
  (1) 虽然申请的主题名称是一种产品,但除主题名称外,该独立权利要求的全部技术特征是一种方法或实质上是一种方法的,则不属于实用新型专利的保护客体。例如,一种木质牙签,其特征是在木质牙签加工成形后,浸泡于医用杀菌剂中5—20分钟,然后取出晾干。
  (2) 在独立权利要求的前序部分描述了产品的形状、构造特征,而在特征部分仅描述方法特征的,审查员应当判断该实用新型对现有技术作出贡献的部分是否有形状、构造特征。有形状、构造特征的,应当通知申请人修改权利要求,将该形状、构造特征写入权利要求的特征部分;没有形状、构造特征的,该实用新型属于用不同工艺方法制造的同样形状、构造的产品,不属于实用新型专利的保护客体。
  产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。
  对产品形状所提出的技术方案可以是对产品的三维形态的空间外形所提出的技术方案,例如对凸轮形状、刀具形状作出的改进;也可以是对产品的二维形态所提出的技术方案,例如对型材的断面形状的改进。
  无确定形状的产品,如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料,其形状不能作为实用新型产品的形状特征。
  应当注意的是:
  (1) 不能以生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征。例如,不能以植物盆景中植物生长所形成的形状作为产品的形状特征,也不能以自然形成的假山形状作为产品的形状特征。
  (2) 不能以摆放、堆积等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征。
  (3) 允许产品中的某个技术特征为无确定形状的物质,如气态、液态、粉末状、颗粒状物质,只要其在该产品中受该产品结构特征的限制即可;例如,对温度计的形状构造所提出的技术方案中允许写入无确定形状的酒精。
  (4) 产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状。例如,具有新颖形状的冰杯、降落伞等;又如,一种用于钢带运输和存放的钢带包装壳,由内钢圈、外钢圈、捆带、外护板以及防水复合纸等构成,其各部分按技术方案所提示的相互关系将钢带包装起来后形成确定的空间形,
  这样的空间形状不具有任意性,则钢带包装壳可以获得实用新型专利的保护。
  (5) 仅仅改变了成分的原材料产品,如板材、棒材等,其板状、棒状并未对现有技术作出贡献,不能作为产品的特定形状特征。但是,通过改变其形状使其能够取
  得不同于以往产品的特殊作用或效果时,可以获得实用新型专利保护。
  5.3 产品的构造
  产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。
  产品的构造可以是机械构造,也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、联接关系和必要的机械配合关系等,线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。
  复合层可以认为是产品的构造,产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。
  物质的分子结构、组分不属于实用新型专利给予保护的产品的构造。因此,如果食品、饮料、调味品和药品的改进仅涉及其化学成分、组分、含量的变化,而不涉及产品的结构,则不属于实用新型专利的保护客体。如果实用新型要求保护的产品相对于现有技术来说只是材料的分子结构或组分不同,也不属于实用新型专利保护的客体。例如,以塑料替换玻璃的同样形状的水杯;仅改变焊条药皮成分的电焊条均不能授予实用新型专利权。
  5.4 技术方案
  技术方案是申请人对其要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术特征的集合。
  产品的形状以及表面的图案、色彩、文字、符号、图表或者其结合的新设计,没有解决技术问题的,不属于实用新型专利保护的客体。例如:以十二生肖形状为装饰的开罐刀;建筑平面设计图;仅以表面图案设计为区别特征的棋类、牌类,如古诗扑克、化学扑克等。
  5.5 适于实用的技术方案
  适用本指南第二部分第五章的相关规定。
  5.6 新的技术方案
  明显不是新的技术方案是指,要求保护的实用新型在申请日(享有优先权的,指优先权日)以前已经公开,或者是已知技术的等效变换或简单组合,即不经检索便可得出以下结论的:
  (1) 有相同的产品已经公开出售、公开使用;
  (2) 在中国专利公报上公开了有相同内容的在先申请;
  (3) 出版物上已经公开了相同的内容;
  (4) 要求不丧失新颖性的宽限、并提供了有关证明的申请,经审查不属于可享受不丧失新颖性宽限的情况;
  (5) 已知技术的简单组合并且没有产生新的技术效果;例如,塑料袋与装在其中的宣传板共同组成的防水宣传板等;
  (6) 要素关系变更其所产生的技术效果与现有技术相同或相似;例如,与现有台球桌形状构造相同但尺寸小一倍的小型台球桌等。
  5.7 直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具
  直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具关系到人们的健康和生命安全,因此对这类产品的实用新型申请授予专利权时审查员将明确告知申请人该申请的授权决定只是根据专利法有关初步审查的要求作出的,并不意味着该专利产品具备了市场准入的条件,专利权人在实施该专利之前应该根据相关法规办理相应审批手续。

  6.说明书的审查
  依据专利法二十六条第三款以及专利法实施细则十八条的规定对说明书的撰写进行审查,该审查包括下述内容:
  (1) 说明书应当对实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;所属技术领域的技术人员能够实现,是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容,不需要创造性劳动,就能够再现该实用新型的技术方案,解决其技术问题,并且产生预期的技术效果;
  (2) 说明书应当写明实用新型的名称,该名称应当与请求书中的名称一致,说明书还应当包括技术领域、背景技术、实用新型内容、附图说明和具体实施方式等五个部分,并且在每个部分前面写明标题;
  (3) 说明书中实用新型内容部分应当描述实用新型所要解决的技术问题、解决其技术问题所采用的技术方案、对照现有技术写明实用新型的有益效果,并且所要解决的技术问题、所采取的技术方案和有益效果应当符合逻辑,即技术方案的描述应能解决其技术问题而且从所采取的技术方案能自
  得到实用新型的有益效果;
  (4) 说明书中具体实施方式部分至少应给出一个实现该实用新型的优选方式,并且应当对照附图进行说明;
  (5) 说明书应当用词规范、语句清楚,用技术术语准确地表达实用新型的技术方案,并不得使用“如权利要求……所述的……”一类的引用语,也不得使用商业性宣传用语;
  (6) 说明书中的文字部分可以有化学式、数学式、表格,但不应有任何插图,包括流程图、方框图、曲线图、相图等,他们只可以作为说明书的附图。
  7.说明书附图的审查
  依据专利法实施细则十九条的规定对说明书附图进行审查,该审查包括下述内容:
  (1) 附图不得使用工程蓝图、照片;
  (2) 附图必须用制图工具按制图规范绘制,周围不得使用框线,图形线条和引出线应为黑色并且均匀清晰,不得使用铅笔、圆珠笔、彩色笔绘制,图上不得着色;
  (3) 附图应当用阿拉伯数字顺序编号排列,用“图1、图2……”表示;
  (4) 附图的清晰度和大小应当保证图缩小到三分之二时仍能清楚地分辨出图的细节;
  (5) 同一零部件的附图标记应当前后一致,并且与说明书相同,附图中不应缺少说明书中提到的附图标记;
  (6) 多页附图应当用阿拉伯数字连续编页码;
  (7) 附图中除必要的关键词外,不得有文字注释;关键词应当使用中文,必要时须用外文作出说明的,可将外文加括号注于中文的一侧;
  (8) 结构框图、逻辑框图,工艺流程图应当在其框内给出必要的文字和符号,框内的文字必须打字或用仿宋体、楷体书写工整、清晰;
  (9) 同一幅附图中应当采用相同比例绘制,为清楚显示其中某一组成部分时可增加一幅局部放大图。
  8.权利要求书的审查
  依据专利法二十六条第四款以及专利法实施细则二十条至第二十三条的规定对权利要求书的撰写进行审查。该审查包括下述内容:
  (1) 权利要求书应当写明实用新型的技术特征,清楚和简要地表述请求保护的范围;
  (2) 独立权利要求应当从整体上反映实用新型的技术方案;除必须用其他方式表达的以外,独立权利要求应当包括前序部分和特征部分,前序部分应写明要求保护的实用新型技术方案的主题名称和实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征,特征部分使用“其特征是……”或者类似的用语,写明实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征;
  (3) 从属权利要求应当用附加技术特征,对引用的权利要求作进一步的限定,其撰写应当包括引用部分和限定部分,引用部分写明引用的权利要求的编号及与独立权利要求一致的主题名称,限定部分写明实用新型附加的技术特征;
  (4) 一项实用新型应当只有一个独立权利要求,并应写在同一项实用新型的从属权利要求之前;
  (5) 权利要求中不应当包括不属于实用新型专利保护客体的技术特征,如产品制造方法的技术特征或使用方法的技术特征;
  (6) 权利要求书中不应当写入不产生技术效果的特征;
  (7) 在权利要求中作出记载但未记载在说明书中的内容应补入说明书中;
  (8) 权利要求应当描述产品的形状、构造特征,但在用方法特征来限定产品的某个形状、构造使得该形状构造更加清楚的前提下,在权利要求中以方法特征来限定产品的形状、构造才是允许的;
  (9) 权利要求中应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定实用新型,特征部分不得单纯描述实用新型功能,只有某一技术特征无法用结构特征来限定,或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为清楚,而且该功能或者效果在说明书中有充分说明时,使用功能或者效果特征来限定实用新型才是允许的;
  (10)权利要求中不得使用技术概念模糊或含义不确定的语句。
  此外,权利要求还应当符合下列格式要求:
  (1) 每一项权利要求应当由一句话构成,因此仅允许在权利要求的结尾使用句号;一项权利要求可以用一个自然段表述,也可以在一个自然段中分行或者分小段表述,分行和分小段处只可用分号或逗号,必要时可在分行或小段前给出其排序的序号;
  (2) 权利要求书不应当加标题;
  (3) 权利要求书中有几项权利要求的,应当用阿拉伯数字顺序编号;
  (4) 权利要求中可以有化学式或者数学式,但不得有插图,除绝对必要外,不得使用“如说明书……部分所述”或者“如图……所示”的用语,只有绝对必要时才能有表格;
  (5) 权利要求中的技术特征可以标注说明书附图中相应的标记,以帮助理解权利要求所记载的技术方案,这些标记应当用括号括起来,并放在相应的技术特征后面;权利要求书中如使用附图标记,应与说明书附图标记一致;
  (6) 从属权利要求只能引用在前的权利要求,引用两项以上权利要求的多项从属权利要求只能以择一方式引用在前的权利要求,并不得作为另一项多项从属权利要求的基础。
  9.说明书摘要的审查
  根据专利法实施细则二十四条的规定,对说明书摘要的审查包括下述内容:
  (1) 摘要应当写明实用新型的名称、技术方案的要点以及主要用途,尤其应写明反映该实用新型相对于现有技术在形状和结构上作出改进的技术特征,不应当写成广告或者单纯功能性的产品介绍;
  (2) 摘要不应当加标题,可连续书写;
  (3) 摘要可以有化学式或数学式;
  (4) 全文不得超过300个字;
  (5) 申请人应提交一幅从说明书附图中选出的摘要附图。
  10.补正文件的审查
  依据专利法三十三条的规定对实用新型专利申请文件进行审查。
  申请人在递交实用新型专利申请后两个月内可以对实用新型专利申请文件主动提出修改。申请人还可以在答复审查意见通知书或补正通知书时,按照通知书的要求对专利申请文件进行修改。
  申请人对其实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
  如果申请人对申请文件进行修改时,加入了所属技术领域的技术人员不能从原说明书和权利要求书中直接得到的内容或者直接等同物,这样的修改被认为超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
  申请人从申请中删掉某个或者某些特征,也有可能导致超出原说明书和权利要求书记载的范围。
  说明书中补入原权利要求书中记载而原说明书中没有描述过的技术特征,并作了扩大其内容的描述的,被认为修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
  说明书中补入原说明书附图表示出而原说明书和权利要求书中没有记载过的技术特征,并加入了不能直接从原说明书附图中得到的技术内容描述的,被认为修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
  应当注意的是:
  (1) 对明显错误的更正,不能被认为超出了原说明书和权利要求书记载的范围;所谓明显错误,是指不正确的内容可以从原说明书、权利要求书的上下文中清楚的判断出来,没有作其他解释或者修改的可能;
  (2) 对于附图中明显可见并有惟一解释的结构,允许补入说明书并写入权利要求书中。

  11.单一性的审查
  依据专利法三十一条第一款、专利法实施细则三十五条的规定对实用新型专利申请的单一性进行审查。
  可以作为一件实用新型专利申请提出的两项以上的实用新型,是指不能包括在一项权利要求内的两项以上属于一个总的发明构思的产品独立权利要求。
  不能包括在一项权利要求内的两项以上的产品独立权利要求,当其符合下列各项之一时,可以认为属于一个总的发明构思:
  (1) 具有相同的特定技术特征,且这些相同的特定技术特征在两项以上的独立权利要求中解决相同的技术问题;
  (2) 互相关联或配套使用、且具有相应特定技术特征的两件或两件以上产品。
  关于单一性审查原则和判断方法的举例说明参见本指南第二部分第六章第2.2.2.1节。
  的单一性审查参见本指南第二部分第六章第2.2.1节之(5)和第2.2.2.3节中的相关规定。
  合在一件专利申请中的两项或两项以上要求保护的实用新型主题明显缺乏单一性的,应当向申请人发出审查意见通知书,将权利要求按单一性要求划分成两组或多组权利要求,要求申请人在指定期限内作出选择,在本专利申请中保留其中一组权利要求,删去其余的权利要求。申请人期满未答复的,作出视为撤回该专利申请的通知。申请人的答复中无充足理由而又拒绝修改申请文件的,审查员应当驳回该专利申请。申请人修改申请文件删去不符合单一性的权利要求的,对专利申请的审查按照本章第10节“补正文件的审查”进行。需要注意的是,在删去不符合单一性要求的权利要求后,还可能会涉及实用新型名称的修改,当涉及实用新型名称的修改时,审查员应当按照著录项目变更程序办理必要变更手续。对于删去的权利要求,是否提交分案申请,由申请人决定,审查员对此不必提出要求。
  12.分案申请的审查
  一件实用新型专利申请包含两项以上实用新型的,申请人可以在收到授予实用新型专利权通知之前提出分案申请,也可以自收到授予实用新型专利权的通知之日起两个月内提出分案申请。但原申请已被驳回并已生效、或者已经被撤回或视为撤回且尚未恢复的,不能提出分案申请。
  专利局认为一件实用新型专利申请不符合专利法三十一条第一款和实施细则第三十五条规定的,应当通知申请人在指定期限内对其申请文件进行修改,申请人在克服原申请缺乏单一性缺陷的同时,可以在上述办理登记手续的两个月期限届满之前向专利局提出分案申请。
  两种分案申请,根据原申请案卷核实下列各项:
  (1) 分案申请请求书中注明的原申请日是否正确;
  (2) 分案申请的申请人与原申请案是否一致,不一致的,是否附有合法的权利转移证明材料;发明人是否是原申请的发明人或者是其中的部分成员;
  (3) 是否提交了原申请文件副本;有优先权要求的,是否提交了原申请的优先权文件副本;原申请是国际申请的,如果对原申请未要求提供优先权文件副本,则对分案申请可以不要求提供优先权文件副本;
  (4) 在分案申请递交日前,原申请案是否已经被驳回并已生效,或者已撤回或被视为撤回且未恢复权利;分案申请递交日是否在收到专利局对原申请作出授权通知之日起办理登记手续的两个月期限届满之前。
  不符合上述第(1)项、第(2)项和第(3)项之一所述情形的,应当通知申请人在指定期限之内补正,期满未补正的,作出分案申请被视为撤回的通知,并通知申请人。
  分案申请递交日在收到专利局对原申请作出授予专利权通知之日起办理登记手续的两个月期限届满之后的,或者分案申请的原申请案已经撤回或被视为撤回且未被恢复权利的,或者被驳回并已生效的,应当作出分案申请视为未提出通知书。
  分案申请的各种法定期限,例如提交优先权证明材料的期限等,均从原申请日起算。对已经届满的各种期限,申请人可以自分案申请递交日起两个月内补办各种手续。期满未补办的,作出该分案申请被视为撤回的决定,并通知申请人。
  分案申请,视同一件新申请收取各种费用。期限已经届满的各种费用,申请人可以在自分案申请递交日起两个月内补缴。期满未补缴或未缴足的,作出分案申请被视为撤回的决定,并通知申请人。
  实用新型分案申请不得超出原说明书和权利要求书记载的范围,因此审查员应对照原说明书和权利要求书进行审查。如果分案的实用新型专利申请内容超出原申请说明书和权利要求书记载范围,审查员应当通知申请人补正,删去超出的部分;申请人无正当理由拒绝补正的,审查员可以根据专利法实施细则四十三条第一款规定驳回该分案申请。实用新型分案申请未超出原说明书和权利要求书记载范围的,保留其原申请的申请日,对该分案申请的审查标准和执行程序完全等同于一件新申请。
  13.要求优先权的审查
  适用本部分第一章第3.2节的规定。
  14.先申请原则的审查
  在初步审查程序中,对于实用新型专利申请依照专利法九条的规定,是否能取得专利权,可不进行审查。除非在申请进入初步审查时审查员已经得知有两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请了专利。
  在初步审查程序中,对于实用新型专利申请是否符合专利法实施细则十三条第一款的规定可不进行审查,除非审查员已经得知有同样的发明创造已经被授予专利权。

  15.初步审查程序
  15.1 审查准备
  当一件实用新型专利申请送交审查员时,首先应当对专利申请案卷进行核查。当实用新型专利申请案卷不符合启动审查程序要求时,审查员不应启动审查程序,案卷退回实用新型专利申请的案卷管理部门补足缺陷项目。启动审查程序的必要条件包括文件和费用两方面。
  (1) 文件:第一次进入审查程序的实用新型专利申请应当满足专利法二十六条第一款及专利法实施细则三十九条规定的受理条件,即案卷中必须包括实用新型专利请求书、说明书(包括说明书附图)和权利要求书,如果缺少其中一项文件或者其中某项文件不属于该实用新型的,即该项文件中实用新型名称与其他文件不一致,则不应启动审查程序。如果案卷中文件份数不够,可以在审查程序中补正。审查员还应当检查案卷中第一装订条中文件和公报袋中文件是否缺页,如其中一处有缺页,可在审查程序中作相应处理;如两处均缺少同一页,则也不应启动审查程序。如文件顺序不对,审查员可自行纠正。
  在其他审查程序中,审查员应当核对申请人提交的文件是否属于该专利申请。
  (2) 费用:审查员应当根据专利法实施细则九十条及相应费用数额规定,核对案卷中收费凭证或记录,凡缺少或者数额不足的,审查员不应启动该项审查程序。
  15.2 审查要求
  根据专利法实施细则四十四条第一款的规定,审查员在实用新型专利申请初步审查程序中,除了应当审查专利法二十六条规定的文件和其他必要的文件是否符合规定的格式以外,还应当审查专利法实施细则四十四条第一款第(二)项所列项目。
  15.2.1 审查原则
  审查员在初步审查程序中,应当遵守以下原则。
  (1) 顺序审查:除特殊情况外,审查员应当根据实用新型专利申请的申请日先后或者专利申请案卷送交审查员时间先后顺序进行审查,勿使一些缺陷较多或者较难审查的案卷长时间压在审查员手中,保证实用新型专利审查程序顺利运转。上述特殊情况是指,申请人书面向专利局要求提前或者推迟审查请求并经专利局局长批准的实用新型专利申请。在这种情况下,审查员应当将该书面文件存入案卷备查。
  (2) 书面审查原则:在审查程序中,均应以书面文件为依据,并将书面文件归入案卷。除专利法实施细则五十一条第四款规定的可依职权对不涉及权利的文字和符号的明显错误进行修改外,其他内容的修改,审查员应当通知专利申请人以替换页进行,原文件应当存入案卷,不应当退回申请人。需外地申请人会晤或进行演示的申请案,应当报告本审查处处长,经处长同意后方可通知申请人;需要申请人提供样品的,应当经处长批准。
  (3) 举证原则:在实用新型专利申请审查工作中,当审查员准备驳回一件专利申请时,应当有充分法律依据,并以事实支持其理由,不应当仅给出断然的结论。尤其是当驳回理由属于本章第5.6节所述情况时,应当明确说明,在申请日前已有相同产品公开出售、公开使用的时间、地点、公开出版物的名称、出版日期,必要时,可附包含相关内容的复印件。
  (4) 听证原则:在实用新型专利申请审查程序中,申请人有权以意见陈述书说明自己的见解、要求和主张。当审查员准备驳回专利申请时,必须预先将理由及支持该理由的证据通知申请人,并由申请人陈述对该理由的意见,方可发出驳回决定,驳回决定中的理由不得包含未曾通知过申请人的新的理由和/或新的证据。
  (5) 节约程序原则:审查员应当依照实用新型专利申请审查程序工作,并应当以最短程序结案。当专利申请需要驳回时,审查员可以不对格式问题进行审查,不必要求申请人补正其缺陷,以节约审查员和申请人的时间和工作量。
  15.2.2 一般规定
  实用新型专利申请的初步审查由同一审查员完成其全过程,并对该申请的审查负责。由审查员在案卷封面及各项通知书上加盖审查员名章。当初步审查过程中必须更换审查员时,由继任责任审查员自接手之日起在案卷封面及所发各项通知书上加盖名章。更换审查员应经领导批准。审查员不得冒名顶替代审。
  当一件实用新型专利申请需要驳回时,应当经审核后发出。在复审程序中,前置审查意见书应当由审查部长审核后加盖名章。审查员的审查应当在专利局进行。专利申请存在的问题需要实地调查才能得到解决的,在申请人提出要求的情况下,经部长批准后方可实地调查,调查所需费用由专利局承担。
  专利申请案卷应能真实反映审查全过程,任何人不得改变审查程序,不得涂改案卷封面审查程序记录和撤换存入案卷的文件。审查过程中文件一经存入案卷不得退回申请人。必须寄给申请人文件的,应当仅寄回复印件,原件存入案卷,必须将申请人提交的原件退回的,如营业执照原件,亦应当将其复印件存入案卷。
  审查员对于特殊疑难申请难于作出审查结论时,应交审查处或审查部讨论,必要时可由处长或部长召开专门会议讨论。特殊疑难申请是指该申请技术特殊、复杂,或者审查指南对该申请涉及的法律问题没有明确规定,从而难以确定是否对该申请授予专利权的情况。
  15.2.3 案卷要求
  (1) 通知书的数量
  审查员发出的各种通知书均应一式两份,其中一份审查员签章后发出,另一份存入案卷。
  (2) 案卷中文件的装订
  第一装订条中装订申请人在申请日提交的各种文件一份,其顺序是:实用新型专利请求书、说明书摘要、摘要附图、权利要求书、说明书、说明书附图、优先权证明文件、审查参考资料、专利代理委托书、费用减缓请求书、非职务发明证明及其他证明材料、受理通知书。
  第二装订条中装订申请受理后专利局所发通知书的副本和申请人提交的文件,其顺序是:申请人主动补正的文件、专利局发出的通知书、申请人答复的文件。如果专利局多次发出通知书,且申请人多次提交答复文件,应按时间先后顺序装订;每个通信往复的文件顺序是:专利局的通知书、审查员替换出公报袋中的文件、申请人的答复文件、申请人提交的替换页。
  公报袋中装有一份完整的公报文件,顺序是:说明书摘要、摘要附图、权利要求书、说明书、说明书附图。
  当审查过程中审查员处理著录项目变更手续后,应将著录项目变更通知单中的一份装订于第一装订条中实用新型专利请求书的前面。
  (3) 文件处理
  在实用新型专利申请的审查中,审查员应当根据请求书文件清单核对案卷中文件项目和数量,根据收款收据或记录核对相关费用,针对第一装订条中的文件进行格式审查,针对公报袋中文件进行明显实质性缺陷审查。
  第一装订条中文件作为原始申请文件,审查员不得增删涂改,凡有缺陷均须申请人补正。公报袋中文件,审查员可以修改说明书摘要及摘要附图中的某些附图标记,但在发出授权决定通知书时,应当保证公报袋内的权利要求书、说明书及其附图清楚、完整、符合公报要求,不得保留任何审查员作出的供审查用的参考标记。
  审查员应当在案卷封面加盖个人名章,在每一项程序结束时盖相应程序章。发出授权决定通知书时,核对公报袋内文件,填写公报袋目录栏,并盖审查员名章。
  审查员应当在信封上写明邮政编码、收信人地址、收信人姓名、申请号、部别及通知书代号。在通知书中写明申请号、实用新型名称、全体申请人姓名或名称,且不得采用省略的简写方式。在审查的每个程序中,通知书仅寄出一份。
  申请人已委托专利代理的,该通知的收信人为专利代理机构的受委托代理人;申请人未委托专利代理但指定联系人的,收信人为联系人;若未指定联系人,则为申请人;若申请人为多人且指定代表人的,则为代表人;未指定代表人的,则为第一申请人。
  15.2.4 通知书和驳回决定的撰写
  在专利审查过程中,审查员以书面通知书通知申请人办理有关事宜。在撰写各种审查通知书时,应当以第三者身份角度撰写,即“申请人认为该申请……”或“审查员认为该申请……”,不应当以审查员自身角度撰写,如“我认为……”。通知书中的内容均应与专利申请相关,不得写入与专利申请无关的内容,尤其不得写入任何损害申请人名誉、人格的语句。作为法律文书,通知书应当措词严谨、概念清楚、言而有据,切忌繁琐。
  专利申请的最终决定通知书(一般包括授予实用新型专利权通知书、驳回决定、视为撤回通知书、主动撤回)应通知该申请的全部申请人。
  实用新型专利审查所使用的通知书包括:授予实用新型专利权及办理登记手续通知书、驳回决定、视为撤回通知书、审查意见通知书、补正通知书、审查通知书、会晤通知书、会晤记录、优先权审查通知书、通知书附页等。其中驳回决定、审查意见通知书需要审查员撰写理由,打印发出。
  部分通知书的撰写要求如下。
  (1) 补正通知书
  补正通知书除著录项目外,其理由部分应包括如下内容:
  (i) 指出通知书是针对申请人何时提交或寄出的何种文件;
  (ii) 指出文件中存在的具体缺陷及其不符合专利法专利法实施细则或者有关规定条款;
  (iii) 明确具体地说明审查员的倾向性意见和可能的建议,使申请人能够理解审查员意图,以尽可能短的程序消除缺陷;
  (iv) 提示申请人补正时的文件种类和数量要求;
  (v) 指定补正期限;
  (vi) 补正通知书可使用通知书附页通知申请人补正事项,随同补正通知书可附专利局印发的样页供申请人参考。
  (2) 审查意见通知书
  审查意见通知书除著录项目外,还应包括如下内容:
  (i) 审查意见通知书所针对的申请人提交文件的名称和提交时间;
  (ii) 明确具体地指出申请文件中存在的缺陷,令人信服地分析这些缺陷,并且指出其违反专利法专利法实施细则或者有关规定的条款;
  (iii) 说明审查员将依据专利法专利法实施细则或者有关规定准备驳回专利申请的倾向性意见;
  (iv) 指定申请人陈述意见的期限。
  (3) 驳回决定
  驳回决定包括专用表格和驳回决定正文两部分。
  (i) 专用表格中填写著录项目、驳回决定所依据的专利法专利法实施细则或者有关规定条款以及后续法律程序指导等内容。
  (ii) 驳回决定正文包括案由、驳回的理由以及决定三个部分。
  案由部分简述该申请审查过程,并对专利申请中需要驳回的事实进行认定,旨在说明审查员按照法定审查程序审查,程序无误。
  驳回理由部分应当详细论述驳回决定所依据的事实、理由和法律依据。该申请存在多项需要驳回理由的,审查员可以提出全部、部分或者其中一项理由,但是所提出的理由应当是已经预先通知过申请人的,否则,应当先以审查意见通知书通知申请人,再执行驳回程序。当以非实质性理由驳回申请时,例如,经多次补正仍不能使专利申请符合格式要求的,可只指出最后一次补正文件仍然存在的缺陷,而不必对驳回理由作进一步分析,但给申请人补正的机会不得少于两次;以专利法二十六条第三款或第四款、第三十一条第一款、第三十三条专利法实施细则二条第二款、第十八条至第二十三条为理由驳回专利申请的,应当对申请文件中的实质缺陷进行分析。
  决定部分中应当明确指出该申请不符合专利法专利法实施细则的哪一条款,并说明根据专利法实施细则四十四条的规定作出本驳回决定。
  (4) 会晤记录
  会晤记录除著录项目外,其纪要部分应当记录审查员和申请人讨论的问题,双方各自意见,其结论部分应当写明审查员将依据专利法专利法实施细则及有关规定的条款进一步处理的意见,经会晤双方签章并加盖审查业务章生效,生效的会晤记录相当于补正通知书或者审查意见通知书,因此,审查员应当在会晤记录中写明补正期限。
  15.2.5 初步审查程序的要求
  (1) 概述
  根据专利法实施细则四十四条第一款的规定,实用新型专利申请的初步审查包括两部分:
  (i) 格式审查;
  (ii) 明显实质性缺陷审查(即对专利法实施细则四十四条第一款第(二)项中列举的内容所作出的审查)。
  实用新型专利申请的格式审查适用本指南第一部分第一章第2节和第3节的相关规定,并参见本指南第五部分中有关内容。实用新型的明显实质性缺陷审查见本章第4-14节。本节仅规定实用新型专利申请初步审查中的主要程序要求。
  (2) 授权
  法40经过初步审查,实用新型专利申请符合格式审查和明显实质性缺陷审查要求,审查员应当作出授予实用新型专利权通知书。能够授权的实用新型专利申请包括不需要补正就符合初步审查要求的申请,以及经过补正符合初步审查要求的申请。该授权通知应当是针对全体申请人作出的。
  (3) 补正和再次补正
  实用新型专利申请如果不存在会导致驳回的实质性缺陷,但是存在其他不符合专利法专利法实施细则规定、且在审查过程可被改正的缺陷的,审查员应当通知专利申请人补正。
  补正可分为申请人主动补正和应审查员要求补正。
  根据专利法实施细则五十一条第二款的规定,实用新型专利申请人在自申请日起两个月内可以对其申请主动提出修改。通常自申请日起两个月以后,实用新型专利申请已进入审查阶段,申请人应当按照补正通知书要求进行修改,直至授权。在审查阶段,审查员收到申请人在申请日起两个月后提出的主动补正文件,可酌情考虑是否接受;例如有利于加快该件专利申请审查结案的修改文本可以接受。对于不接受的主动修改文本,应通知申请人该主动补正因超过专利法实施细则五十一条第二款规定的期限而不予接受。无论是否接受,申请人主动补正的文件均应存入案卷,不退还申请人。
  审查员以补正通知书要求申请人补正的事项包括格式问题,申请表格的种类、数量、使用、填写,相关的证明文件等,也包括属于明显实质性缺陷审查的问题,例如,说明书和权利要求书的撰写、单一性、补正超出原说明书和权利要求书记载的范围等问题。
  当申请人应审查员的补正要求修改文件时,如果未能全部改正申请文件中的缺陷,审查员可以再次要求申请人补正,但是一般以不超过三次为宜,以避免使审查时间拖得过长。在第二次要求申请人补正时,审查员即可指出,如果再次补正仍不能使专利申请符合规定,将依据专利法实施细则四十四条第二款驳回其申请。
  申请人按照审查员要求补正时,应当在审查员指定期限内进行,超过期限未答复的,审查员应当发出视为撤回通知书。
  申请人在补正时,以补正书和相关补正文件进行,相关补正文件中除涉及到说明书及其附图、权利要求书、摘要需要一式两份外,其他文件均补正一份。申请人随补正文件提交的信函可视为补正书。
  根据专利法三十三条的规定,申请人在补正时,其内容不得超出申请日提交的说明书和权利要求书记载的范围。因此,审查员在审查补正的说明书及其附图、权利要求书时,应当对照申请日提交的文件。
  (4) 审查意见通知与驳回
  实用新型专利申请在初步审查中,如果审查员认为专利申请不具备专利法二十六条规定的文件和其他必要的文件,或者属于专利法实施细则四十四条第一款第(二)项的,应当将审查意见通知申请人,申请人陈述意见或补正后仍未克服通知书中所指出的缺陷,应当驳回该申请。
  驳回理由可以是下列情况中一项或者两项:
  (i) 申请文件和其他必要文件的格式缺陷经多次补正仍然不符合要求,或者申请人无正当理由拒绝补正。
  (ii) 申请文件存在明显实质性缺陷。
  审查意见通知是作出驳回决定前必经步骤,对于准备驳回的申请,应当发出审查意见通知书,将准备驳回的理由预先通知申请人,并且要求申请人陈述意见。审查员准备驳回的理由属于前述第(i)项的,申请人可以在陈述意见的同时,附经过修改的文件替换页,如果文件符合要求,审查员可以授权;经多次补正仍然不符合要求的,审查员应当驳回申请。审查员准备驳回理由属于前述第(ii)项的,如果申请人陈述意见成立,审查员应当在专利申请格式符合要求前提下予以授权;如果申请人陈述意见不成立,或者未针对准备驳回的理由陈述意见,或者仅表示不同意驳回而未充分说明理由,审查员应当作出驳回决定。申请人超过审查员指定期限未陈述意见或补正的,审查员应当发出视为撤回通知书。
  (5) 主动撤回
  申请人可以在审查程序中随时要求撤回其实用新型专利申请。如果是多个申请人共同申请的,主动撤回应当由全体申请人共同提出,并在撤回专利申请声明上签章。主动撤回专利申请是申请人的权利,提出时可以不说明撤回理由。根据在法律程序中不得反悔原则,撤回专利申请声明一经生效,申请人不得要求撤回该声明。
  审查员对撤回专利申请声明仅作格式审查。声明不符合要求的,应当要求申请人补正;符合要求的,该声明即生效。主动撤回声明生效后,该申请即告结案,此后申请人就该申请提交的任何文件均不受理。
  (6) 延期请求、视为撤回与恢复
  在实用新型专利申请审查程序中,若申请人在指定期限内因正当理由作出答复有困难时,可以提出延期答复的请求。若申请人在指定期限内既未作出答复,又未提出延长期限请求,则该申请被视为撤回。对于申请人因正当理由或者
  不可抗拒事由耽误期限而导致被视为撤回的专利申请,可以在收到专利局通知之日起两个月内,或者自障碍消除之日起两个月内、但最迟自期限届满日起两年内,向专利局提出恢复权利的请求。有关延期请求、视为撤回和恢复请求的处理参见本指南第五部分第七章第4节、第5节和第6节的规定。当实用新型专利申请在被视为撤回后又恢复权利的,应当从该申请被视为撤回时所处程序位置继续审查。
  16.前置审查与复审后的继续审查
  按照专利法实施细则六十一条的规定,审查员应当对专利复审委员会转送的复审请求书进行前置审查,在收到转送的案卷之日起一个月内作出前置审查意见书。前置审查的要求见本指南第四部分第二章第5节的规定。
  专利复审委员会作出撤销专利局的驳回决定的复审决定后,审查员应对该专利申请进行继续审查。在继续审查过程中,审查员不得以同一事实和理由再次作出与该复审决定相悖的驳回决定。

第三章 外观设计专利申请的初步审查



  1.引言
  根据专利法三条和第四十条的规定,专利局受理和审查外观设计专利申请,经初步审查没有发现驳回理由的,作出授予外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。因此,外观设计专利申请的初步审查是受理外观设计专利申请之后、授予专利权之前的一个重要程序。
  外观设计专利申请的初步审查范围是:
  (1) 专利申请是否具备专利法二十七条规定的申请文件,这些文件是否符合专利法及其实施细则的有关规定,尤其是外观设计图或照片是否符合要求;
  (2) 专利申请是否明显属于专利法五条的规定,或者不符合专利法十八条、第十九条第一款的规定,或者明显不符合专利法三十一条第二款、第三十三条专利法实施细则二条第三款、第十三条第一款、第四十三条第一款的规定,或者依照专利法九条规定不能取得专利权;
  (3) 与专利申请有关的其他文件是否符合专利法及其实施细则的有关规定。

  2.申请文件的审查
  根据专利法二十七条的规定,申请外观设计专利的,应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件,并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。
  2.1 请求书
  申请人应当使用专利局现行规定格式的请求书。
  2.1.1 使用外观设计的产品名称
  使用外观设计的产品名称应当在请求书中写明。该名称应当简短、准确地表明请求给予保护的产品。该名称以1—7个字为宜,不得超过15个字。
  产品名称应符合下述要求。
  (1) 产品名称一般应当符合国际外观设计分类表中的名称。
  (2) 产品名称应当与设计的内容相符合。
  (3) 下述名称应当避免使用:
  (i) 含有人名、地名、公司名称、商标、代号、型号或以历史时代命名的产品名称;
  (ii) 概括、抽象的名称,如“文具”、“炊具”、“乐器”、“建筑物品”等;
  (iii) 附有构造、功能或作用效果的名称,如“节油发动机”、“人体增高鞋垫”等;
  (iv) 附有产品规格、数量单位的名称,如“21英寸彩色电视机 ”、“一副手套”、“一副筷子”等;
  (v) 以产品的造型或色彩命名的名称,如“红色外衣”、“棱形尺” 等;
  (vi) 省略写法的名称,如“棋盘”不能写成“棋”,“玩具汽车”不能写成“汽车”等;
  (vii) 以外国文字命名的名称;
  (viii)附有外观设计内容的名称,如把“书包”写成“带有熊猫图案的书包”、或者写成某种动物或某种植物图案的名称。
  2.1.2 类别
  申请人应当在外观设计专利请求书相应栏目内写明产品所属类别,即该产品在国际外观设计分类表中的类别。申请人不明确该产品所属类别的,可以写明技术领域或使用场所。
  2.1.3 设计人
  适用本部分第一章第2.1.2节有关发明人的规定。
  2.1.4 申请人
  适用本部分第一章第2.1.3节的规定。
  2.1.5 专利代理机构、专利代理人
  适用本部分第一章第2.1.4节的规定。
  2.2 图片或照片
  根据专利法实施细则二十七条第三款的规定,申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关视图(图片或者照片),清楚地显示请求保护的对象。其中的“有关视图(图片或者照片)”,就立体外观设计产品而言,产品设计要点涉及六个面的,应当提交六面正投影视图;产品设计要点仅涉及一个或几个面的,可以仅提交所涉及面的正投影视图和立体图;就平面外观设计产品而言,产品设计要点涉及一个面的,可以仅提交该面正投影视图;产品设计要点涉及两个面的,应当提交两面正投影视图。
  六面正投影视图的名称,是指主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图。各视图的名称应当标注在相应视图的下方。
  2.2.1 尺寸
  根据专利法实施细则二十七条第一款的规定,提交的图片或照片中图形的尺寸不得小于3厘米×8厘米(细长物品除外),并不得大于15厘米 ×22厘米,并应当保证图形缩小到三分之二时产品外观轮廓的各个细节仍能清晰可辨。
  2.2.2 绘制的图
  细则120.1
  绘图应当按照技术制图和机械制图国家标准绘制,并使用制图工具和黑色墨水,不得使用铅笔、蜡笔、圆珠笔绘制,也不得使用蓝图、草图、油印件。
  2.2.3 照片  
  照片的拍摄应按照正投影规则制作,轮廓应当清晰,应当避免强光、阴影、衬托物。
  2.2.4 色彩
  请求保护的外观设计包含色彩的,应当提交彩色图片或照片一式两份。彩色图片应采当用着色牢固、不易褪色的颜料绘制。 
  2.2.5 补正通知
  对于从请求书记载事项和图片、照片中不能正确判断其内容的外观设计专利申请,应当通知申请人补正。可以补正的缺陷主要是指下列各项:
  (1) 产品使用的方法、状态、目的等不明确的设计,如示意图、城市规划草图等。
  (2) 视图投影关系有错误,如视图方向颠倒或者外观设计图片或照片表格使用方向颠倒等。
  (3) 外观设计图片或照片不清晰、图形尺寸过小,不能正确地表达外观设计的内容;或者虽然图形清晰,但因反光、阴影、衬托物等部分的存在而不能正确地表达外观设计的内容。
  (4) 外观设计产品所属专业的普通技术人员对该外观设计产品的图案、材料和尺寸不能理解的内容(如一种防伪标记,属于隐形图案,应当提交显现图案的设计图)。
  (5) 外观设计有几种不同变化状态,但图面上只显现一种状态(如一种折叠棋箱,打开状态是棋桌、棋盘,折叠状态是棋箱,应当提交不同变化状态的相应视图)。
  (6) 外观设计图片或照片中包含有应涂覆的、不能作为要求保护的外观设计具体内容的图形、文字,如人物肖像、商标、标志、名著、著名建筑物等,或者包含有应删除的线条,如视图中的阴影线、指示线、虚线、中心线、尺寸线等。
  (7) 立体产品的图面有下述情况的:
  (i) 各视图比例不一致;
  (ii) 没有按正投影制图法绘图,或者没有按正投影规则拍摄照片;
  (iii) 产品设计要点涉及六个面,而六面正投影视图不足,但下述情况除外:
  后视图和主视图相同或对称时可省略后视图;
  左视图和右视图相同或对称时可省略左视图(或右视图);
  俯视图和仰视图相同或对称时可省略俯视图(或仰视图);
  大型或位置固定的机械设备和底面不经常看到的物品可以省略仰视图。
  (8) 表示平面产品的图面有下述情况的:
  (i) 各视图比例不一致;
  (ii) 产品设计要点涉及两个面,而两面视图不足(但允许后视图和主视图相
  或对称时省略后视图,后视图无图案时可省略后视图)。
  (9) 细长物品如量尺、型材等,绘图时省略了中间一段长度,但没有用两条平行的双点划线或自然断裂线断开的画法。
  (10) 六面视图或两面视图不能充分表达外观设计而又缺少充分表达该外观设计所必要的展开图、剖视图、放大图、立体图等图面。
  (11) 剖视图的剖面及剖切处的表示有下述情况的:
  (i) 缺少剖视图的剖面线或剖视图的剖面线不完全;
  (ii) 表示剖切位置的点划线、符号及方向不全或缺少上述内容(但可不给出表示从中心位置处剖切的标记)。
  (12) 有局部放大图,但在有关图上没有标出放大部位的。
  (13) 两件以上物品的组合件产品(能够分离的物品的组合件,如组合柜)除交组合状态相应视图外,必要时还要提交各自单独的视图,但是提交的视图不足或不符合该要求。
  (14) 透明物品的外观设计有下述情况的:
  (i) 外层无色无图案,内层有图案,没有按透明可见部分的实际图案绘制,如鼻烟壶等;
  (ii) 外层与内层有两种以上形状、图案和色彩时,没有分别表示出来。
  2.3 简要说明
  简要说明用来对外观设计产品的设计要点、省略视图以及请求保护色彩等情况进行扼要的描述。因此,仅限下述情况可在简要说明中写明:
  (1) 外观设计产品的前后、左右或者上下相同或对称的情况,注明省略的视图;
  (2) 产品的状态是变化的情况,如折叠伞、活动玩具等;
  (3) 产品的透明部分;
  (4) 平面产品中的单元图案两方连续或四方连续等而无限定边界的情况,如花布、壁纸等;
  (5) 采用省略画法的细长物品的长度;
  (6) 用特殊材料制成的产品;
  (7) 请求保护的外观设计包含有色彩;
  (8) 新开发的产品的使用方法、用途或者功能;
  (9) 设计要点。
  简要说明不得使用商业性宣传用语,也不能用来说明产品的性能和结构。
  2.4 外观设计专利分类
  专利局按已公布的国际外观设计分类表对外观设计专利申请进行分类,给出合适的分类号。分类应当以记载在图片或者照片中的产品为依据并参考记载在请求书中的“使用该外观设计的产品名称”及“所属类别、技术领域或
  使用场所”作出。
  2.4.1 申请文件的核查
  分类前,分类审查员应当核对下述各项内容:
  (1) 受理通知书是否存入案卷;
  (2) 请求书中是否标注了申请号及申请日;
  (3) 请求书中是否记载了产品所属类别;
  (4) 外观设计图片或照片所表示的产品与请求书记载的产品名称是否相一致。
  审查中发现受理通知书没有存入案卷或者请求书中没有标注申请号或申请日的应将案卷退回受理处处理。
  请求书中没有记载产品所属类别的或者外观设计图片或照片所表示的产品与请求书记载的产品名称不一致的,分类审查员应当发出相应当的补正通知书或者审查意见通知书。
  2.4.2 分类号的确定
  符合上述各项规定的,分类审查员应当按照国际外观设计分类表进行分类,对申请外观设计专利的产品给出准确的大类、小类及产品序列号,记载在案卷封面相应的栏目内,并通过计算机进行数据采集。完成上述工作后,将案卷送交流程管理处。
  2.4.3 特殊产品的分类审查
  (1) 一些在简要说明中未写明其使用方法、用途或功能的新开发的产品,或者对一些使用方法、用途或功能不明确的产品无法进行分类的,分类审查员应当发出补正通知书或审查意见通知书,要求申请人对该产品的使用方法、用途或功能作出说明。必要时,申请人还应当提供使用状态参考图。经补正、意见陈述后,分类审查员应当按照本章2.4.2节的规定重新进行分类。
  (2) 一件申请包含两项以上设计的,可以先根据请求书中记载的产品名称给出一个分类号,需要分案的补正通知书由下一个程序发出。
  (3) 对于一些具有两种以上功能的产品,可以给出两个分类号,以第一个分类号为主分类号。
  3.其他相关文件的审查
  3.1 委托专利代理机构和指定代表人
  适用本部分第一章第3.1节的规定。
  3.2 要求优先权
  申请人要求享有优先权应当符合专利法二十九条、第三十条专利法实施细则三十二条、第三十三条第一款,以及巴黎公约的有关规定。
  根据专利法二十九条的规定,外观设计专利申请的优先权要求仅限于外国优先权,即申请人自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出外观设计专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。
  3.2.1 在先申请和要求优先权的后一申请
  申请人向专利局提出一件外观设计专利申请、并要求外国优先权时,审查员应当审查作为要求优先权基础的在先申请是否是在巴黎公约成员国内提出的,或者是对该成员国有效的地区申请或者国际申请;对于来自非巴黎公约成员国的要求优先权的申请,应当审查该国是否是承认我国优先权的国家。还应当审查要求优先权的申请人是否有权享受巴黎公约给予的权利,即申请人是否是巴黎公约成员国的国民或者居民;或者申请人是否是承认我国优先权的国家的国民或居民。当上述两项审查内容给出否定的结论时,应当作出视为未要求优先权的通知。
  应当审查要求优先权的后一申请是否是在在先申请的申请日起六个月内提出的。不符合规定的,视为未要求优先权。在先申请有两项以上的,其期限从最早的在先申请的申请日起算。从最早的在先申请的申请日起算的期限超过六个月的,应当作出视为未要求那项超出优先权期限的在先申请的优先权的通知。
  初步审查中,对于在先申请是否是巴黎公约定义的第一次申请不予审查。
  3.2.2 要求优先权声明
  适用本部分第一章第3.2.1.2节的规定。
  3.2.3 在先申请文件副本
  对在先申请文件副本的审查,除按本部分第一章第3.2.1.3节所述内容进行外,还应当核对要求优先权的后一申请与在先申请是否具有相同的设计主题。
  当在后申请文件与在先申请文件的图片或照片不完全一致,但由它们的图片或照片可知,两者请求保护的是同一产品的同一项相同的外观设计,此时可认定在后申请与在先申请的设计主题相同,可以享有优先权日。例如,在先申请提供了一件产品的主视图、后视图、左视图和立体图,在后申请提供了该件产品的主视图、后视图、左视图、右视图和俯视图,且在简要说明中写明底面不经常看到省略仰视图,只要在后申请文件中的主视图、后视图和左视图与在先申请文件相同,而其右视图和俯视图已清楚地记载在在先申请文件的立体图中,则可认定两者设计主题相同,在后申请可以享有在先申请的优先权。
  在后申请是一件两项以上外观设计的合案申请的,其中一项外观设计与另一件在先申请的外观设计的设计主题相同,则在后申请中这一项外观设计可以享有此在先申请的优先权。
  在后申请文件中记载的一项外观设计为多个在先申请外观设计的组合的,则认定在后申请外观设计的设计主题与多个在先申请外观设计的设计主题均不相同,因而该在后申请不能享有多项优先权。
  3.2.4 后一申请的申请人
  适用本部分第一章第3.2.1.4节的规定。
  3.2.5 优先权要求费
  适用本部分第一章第3.2.1.6节的规定。
  3.2.6 优先权要求的撤回
  适用本部分第一章第3.2.1.5节的规定。
  3.3 不丧失新颖性的公开
  3.3.1 适用范围
  适用本部分第一章第3.3.1节的规定。
  3.3.2 证明材料
  适用本部分第一章第3.3.2节的规定。
  3.4 撤回专利申请声明
  适用本部分第一章第3.6节的规定。
  3.5 著录项目变更
  适用本部分第一章第3.7节的规定。

  4.依据专利法实施细则四十四条第一款第(三)项规定的审查
  4.1 依据专利法五条规定的审查
  根据专利法五条的规定,对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。
  依照本指南第二部分第一章第2节的规定,对申请专利的外观设计是否明显违反国家法律,是否明显违反社会公德,是否明显妨害公共利益三个方面进行审查。审查员认为专利申请的全部内容或者部分内容属于上述三个方面之一的,应当作出审查意见通知书,说明理由,通知申请人在指定期限内陈述意见(涉及全部内容的)或者删除相应部分(涉及部分内容的),申请人陈述的理由不足以说明该申请不属于专利法五条范围或者无正当理由而又拒绝删除相应部分的,应当作出驳回决定。
  违反国家法律,是指外观设计违反了由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。
  例如,专利申请以国旗、国徽作为图案内容的外观设计违反了我国国旗法国徽法,因而不能授予专利权。
  妨害公共利益,是指外观设计的实施使用会给公众或社会造成危害,或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。
  例如,专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰以致妨害公共利益的、或者伤害人民感情或民族感情的、或者宣扬封建迷信的,该专利申请不能被授予专利权。又如,纪念香港、澳门回归的纪念币等不能被授予专利权。
  4.2 依据专利法三十一条第二款规定的审查
  根据专利法三十一条第二款的规定,一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计,可以作为一件申请提出。
  对于明显不符合专利法三十一条第二款规定的外观设
  计专利申请,审查员应当依据专利法实施细则四十二条
  二款规定通知申请人在指定的期限内对其申请进行修改,使其符合上述规定。申请人期满未答复的,作出视为撤回该专利申请的通知书,通知申请人;申请人无正当理由而又拒绝对其申请进行修改的,应当作出驳回决定,通知申请人。
  4.2.1 成套产品的外观设计
  4.2.1.1 同一类别
  根据专利法三十一条第二款及其实施细则第三十六条第一款的规定,两项以上(含两项,下同)外观设计可合案申请的条件之一是该两项以上外观设计的产品属于同一类别,即该两项以上外观设计的产品属于国际外观设计分类表中同一小类。
  例如,餐用盘、碟、杯、碗,烹调用的锅、盆,餐刀、餐叉,都属于07类(其他类未列入的家用品),但餐用盘、碟、杯、碗属于07-01小类,锅、盆属于07-02小类,餐刀、餐叉属于07-03小类,因此锅、碗、餐刀不属于同一小类,不能合案申请。碗、碟属于同一小类产品,可以合案申请。需要说明的是,属于同一小类的产品并非是合案申请的充足条件,其还应当满足专利法三十一条第二款有关成套出售或使用的要求。
  4.2.1.2 成套出售或者使用
  根据专利法三十一条第二款及其实施细则第三十六条第一款的规定,两项以上外观设计可以合案申请不仅要求该两项以上外观设计的产品属于同一类别,还要求它们是成套出售或者使用,即各产品的设计构思相同,并且习惯上是同时出售、同时使用。
  两件以上(含两件,下同)同一类别的产品在满足一定条件的情况下可以作为一件申请提出,通常将它们称为成套产品。这种成套产品应当是习惯上成套出售、同时成套使用的两件以上的产品,而且它们的设计构思和设计风格应当保持一致。
  (1) 成套产品的概念
  成套产品是由两件以上各自独立的产品组成,其中每一件产品有独立的特性和使用价值,而各件产品组合在一起又能体现出其组合使用的价值,例如由咖啡杯、咖啡壶、牛奶壶和糖罐组成的咖啡器具。对于一些由数件物品组合为一体的产品,其中每一件单独的构成部分没有独立的使用价值,组合成一体时才能使用,例如扑克牌、积木、插接组件玩具等,这些物品应当视为一件产品,只能作为一件申请提出,但不属于成套产品范围之内。
  (2) 同时出售
  同时出售的含义应限定为习惯上同时出售的产品,也就是通常在市场上成套出售的产品,例如由床罩、床单和枕套等组成的五件套床上用品。为促销而随意搭配的产品,如书包和铅笔盒,虽然在销售书包时赠送铅笔盒,但是这不应认为是同时出售,不能作为成套产品提出申请。
  (3) 同时使用
  同时使用,是指使用其中一件产品时,会产生使用联想,从而想到另一件或另几件产品的存在,而不是指在同一时刻同时使用这几件产品。也就是说,这些产品如咖啡器具中的咖啡杯、糖罐、牛奶壶等,在使用过程中是互相关联的,所以符合同时使用的原则。
  (4) 各产品的设计构思相同
  设计构思相同,是指成套产品中各产品的设计风格是统一的,即对成套产品中各产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的设计是统一的。
  形状的统一,是指各个构成产品都以同一种特殊的造型为特征,或者各构成产品之间以特殊的造型构成组合关系,即认为符合形状统一。
  图案的统一,是指成套产品中各产品上图案设计的题材、构图、表现形式、色彩等方面必须是统一的。若其中有一方面不同,则认为图案不统一,如咖啡壶上的设计以兰花图案为设计题材,而咖啡杯上的设计图案为熊猫,由于图案所选设计题材不同,则认为图案不统一,不符合统一和谐的原则,因此不能作为成套外观设计申请。
  对于色彩的统一,不能单独考虑,必须与成套产品中各产品的形状、图案综合考虑。当各产品的形状、图案符合统一协调的原则时,如果产品的色彩相同则可作为成套产品合案申请;如果各产品的色彩变换较大,破坏了整体的和谐,不能作为成套产品合成一件申请提出。
  符合上述规定的两项以上外观设计可以作为一件申请提出,此时应当将各项外观设计顺序编号,标注在每件使用外观设计产品的视图名称之前。
  4.2.1.3 成套产品中的各构成产品必须分别具备授权条件
  需要注意的是,成套产品外观设计专利申请除了应当满足上述一般条件以外,构成成套产品的每一件产品都必须具备授权条件;其中一件产品不具备授权条件的,该成套产品也就不具备授权条件。
  4.2.2 分案申请的审查
  4.2.2.1 分案申请的法律依据
  细则54.1
  根据专利法实施细则四十二条第一款的规定,一件外观设计专利申请包括两项以上外观设计的,申请人可以在收到授予该外观设计专利权通知之日起办理登记手续的两个月期限届满之前,向专利局提出分案申请;专利申请被驳回并已生效、或者被撤回或视为撤回且未恢复的,不能提出分案申请。
  根据专利法实施细则四十二条第二款的规定,专利局认为一件外观设计专利申请不符合专利法三十一条第二款及其实施细则第三十六条规定的,应当通知申请人在指定期限内对申请文件进行修改,申请人在克服该申请缺乏单一性缺陷的同时,可以将删去的内容向专利局提出分案申请。
  4.2.2.2 分案申请的条件
  分案申请,是指原外观设计专利申请文件中包含两项以上外观设计,申请人将其中一项外观设计从原申请中分出,作为另一件新的外观设计专利申请提出,该被分出的新的外观设计专利申请为分案申请,可享有原申请日。
  对于新分出的申请,应当核实其是否符合下述分案申请的条件:
  (1) 分案申请递交日应在原专利申请收到授予专利权通知之日起两个月办理登记手续的期限届满之前,且原专利申请尚未被驳回(或虽被驳回但尚未生效)、未主动撤回和未被视为撤回;
  (2) 分案申请的申请人必须和原申请人一致;不一致的,应当附有合法的权利转移证明材料;设计人应当是原申请的设计人或者是其中的部分成员;
  (3) 提交分案申请时,应当提交原申请文本的副本;要求优先权的,还应当提交原申请的优先权文件副本;
  (4) 原外观设计专利申请中包含两项以上外观设计的,分案申请应当是原专利申请中的一项或几项外观设计,分出的一项或几项外观设计不得保留在原申请中;
  (5) 申请人应当在原申请中至少保留一项外观设计,将其余的作为分案申请提出;
  (6) 原专利申请为产品整体外观设计的,不允许将其中的一部分作为分案申请提出,例如一件外观设计专利申请请求保护的是摩托车的外观设计,摩托车的零部件不能作为分案申请提出。
  分案申请不符合上述第(1)项条件的,应当作出分案申请视为未提出通知书;不符合上述第(2)项和第 (3)项条件的,应当通知申请人在指定期限内补正,期满未补正的,作出分案申请被视为撤回的通知;不符合第 (4)项和第(5)项条件的,应当发出审查意见通知书,通知申请人修改;期满未答复和修改的,作出分案申请被视为撤回的通知,申请人无充足理由而又坚持不作修改的,对该分案申请作出驳回决定;不符合第(6)项条件的,应当发出审查意见通知书;期满未答复的,作出分案申请被视为撤回的通知,申请人无充足理由而又坚持作为分案申请提出的,则对该分案申请作出驳回决定。
  4.3 依据专利法三十三条规定的审查
  根据专利法三十三条的规定,申请人对其外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。
  外观设计专利申请的申请人可以自申请日起两个月内对外观设计专利申请文件主动提出修改。此外,申请人在收到专利局的审查意见通知书或补正通知书后,应当按照通知书的要求对专利申请文件进行修改。
  4.3.1 申请人主动修改
  对于申请人的主动修改,应当首先核对提出修改的日期是否在申请日起的两个月内。对于超过两个月的修改,除了修改是克服原申请文件存在的缺陷外,审查员应当依据专利法实施细则五十一条第二款的规定作出视为未提出的通知书。对于在两个月内提出的主动修改,应当审查修改是否超出原图片或者照片表示的范围。修改超出原图片或者照片表示的范围的,应当通知申请人该修改不符合专利法三十三条的规定,申请人作出答复后,专利申请文件的修改仍然超范围的,应当依据专利法三十三条专利法实施细则四十四条规定予以驳回。
  4.3.2 按照通知书要求修改
  申请人按照通知书要求修改申请文件而又超出了原图片或者照片表示的范围的,应当通知申请人该修改不符合专利法三十三条的规定。申请人答复后,专利申请文件的修改仍然超范围的,应当依据专利法三十三条专利法实施细则四十四条的规定予以驳回。
  4.3.3 审查员依职权修改的内容
  在初步审查过程中,审查员可以对本章第2.1节、第2.2节和第2.3节规定的申请文件中出现的明显错误依职权进行修改,并通知申请人。依职权修改的内容主要指以下几个方面:
  (1) 明显的产品名称错误;
  (2) 明显的视图名称错误;
  (3) 明显的视图方向错误;
  (4) “外观设计图或照片”表格使用方向错误;
  (5) 外观设计的图片或者照片中包含有应涂覆的、不能作为要求保护的外观设计具体内容的图形、文字,如人物肖像、商标、标志、名著、著名建筑物,或者包含有应删除的线条,如阴影线、指示线、虚线、中心线、尺寸线;
  (6) 简要说明中有明显对外观设计的图片或者照片以外内容的描述,如关于产品结构的描述。
  4.4 依据专利法实施细则二条第三款规定的审查
  根据专利法实施细则二条第三款的规定,专利法所称外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
  4.4.1 产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合外观设计的载体必须是产品。产品,是指任何用工业方法生产出来的物品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。
  构成外观设计的是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。通常,产品的色彩不能独立构成外观设计,除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。可以构成外观设计的组合有:产品的形状;产品的图案;产品的形状和图案;产品的形状和色彩;产品的图案和色彩;产品的形状、图案和色彩。
  形状,是指对产品造型的设计,也就是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓,即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果。
  图案,是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。图案可以通过绘图或其他能够体现设计者的图案设计构思的手段制作。产品的图案应当是固定、可见的,而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的。
  色彩,是指用于产品上的颜色或者颜色的组合,制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。
  形状、图案、色彩三要素是相互依存的,有时其界限是难以界定的,如多种色块的搭配即成图案。
  4.4.2 适于工业应用的新设计
  适于工业应用,是指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。
  新设计,是对一种产品作出的新的设计。明显不是新的设计是指在审查过程中不经检索就已得知在外观设计专利申请的申请日或优先权日之前已经有内容相同或相近似的在先申请在专利局提出并在中国专利公报上公布,或已有相同或相近似外观设计的实物在国内公开使用或销售,或者该外观设计专利申请的内容在其申请日或优先权日之前已在国内外出版物上公开发表过。
  4.4.3 不给予外观设计专利保护的客体
  以下属于不符合专利法实施细则二条第三款规定而不给予外观设计专利保护的客体实例。 
  (1) 取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁等。
  (2) 因其包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。
  (3) 产品的不能分割、不能单独出售或使用的部分,如袜跟、帽檐、杯把等。
  (4) 对于由多个不同特定形状或图案的构件组成的产品而言,如果构件本身不能成为一种有独立使用价值的产品,则该构件不属于可授予专利权的客体。例如,不能用相同的插接件插接成具有特定形状或图案的组件的插接件不能单独使用,不能构成独立产品,不给予外观设计专利保护,仅仅当这样的插接件和其他可与其插接的插接件一起作为插接组件玩具,以一件外观设计专利申请提出,才能给予外观设计专利保护。
  (5) 不能作用于视觉或者肉眼难以确定其形状、图案、色彩的物品。
  (6) 要求保护的外观设计不是产品本身常规的形态, 如手帕扎成动物形态的外观设计。
  (7) 以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计。
  (8) 纯属美术范畴的作品。
  (9) 仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计。
  (10)一般文字和数字的字型以及字音、字义不能作为要求保护的外观设计的具体内容。
  4.5 依据专利法九条专利法实施细则十三条第一款规定的审查
  专利法九条规定:“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人”。
  专利法实施细则十三条第一款规定:“同样的发明创造只能被授予一项专利”。这一条款规定了不能重复授予专利权的原则。
  在外观设计专利申请的初步审查中,对外观设计专利申请是否符合专利法九条专利法实施细则十三条第一款的规定可以不进行审查,除非在申请进入初步审查时审查员已经得知有两个以上的申请人分别就同样的外观设计提出了专利申请或者该申请人已经提出过另一份相同内容的外观设计专利申请。
  本节仅涉及对专利法九条专利法实施细则十三条第一款所述的“同样的发明创造”的判断原则以及有关各种情况的处理方式,其中不包括能够依据专利法实施细则二条第三款的规定进行审查的外观设计专利申请。换言之,凡是在先申请经公开已构成现有技术的,应依据专利法实施细则二条第三款的规定,而不是依据专利法九条专利法实施细则十三条第一款的规定对在后申请进行审查。
  4.5.1 判断原则
  在判断是否构成专利法九条专利法实施细则十三条第一款所述的“同样的发明创造”时,应当以表示在两份外观设计专利申请或专利的图片或照片中的外观设计产品为准。
  同样的外观设计是指两项外观设计相同或者相近似。外观设计相同或者相近似的含义包括产品相同(相近似)、设计相同(相近似)两方面内容。产品相同是指其用途和功能完全相同,产品相近似是指其用途相同,功能不同的物品;设计是否相同(相近似)的判断是指对相同(相近似)产品的形状、图案、色彩的设计进行综合判断。
  4.5.2 处理方式
  4.5.2.1 申请人不同
  不同申请人就同样的外观设计先、后分别提出申请的,按下述方式处理在后申请。
  在先申请尚未授权,而这两份申请符合授予专利权的其他条件的,根据专利法九条的规定,专利权应授予在先申请的人。在先申请授权后,向在后申请的申请人发出审查意见通知书,指出该在后申请不符合专利法实施细则十三条第一款的规定。在先申请已授权的,可向在后申请的申请人发出审查意见通知书。申请人期满未答复的,该在后申请被视为撤回;经申请人陈述意见之后仍认为不符合专利法实施细则十三条第一款规定的,应当驳回在后申请。
  不同申请人就同样的外观设计在同一日分别提出申请,并且这两份申请符合授予专利权的其他条件的,应当依据专利法实施细则十三条第二款的规定,通知申请人自行协商确定申请人。申请人期满未答复的,两份申请均被视为撤回;协商不成,或者经申请人陈述意见或进行修改后仍认为不符合专利法实施细则十三条第一款规定的,对两份申请均予以驳回。
  4.5.2.2 申请人相同
  同一申请人就相同的外观设计先、后分别提出申请,并且这两份申请符合授予专利权的其他条件而均未授权的,向在后申请发出审查意见通知书,通知该在后申请不符合专利法实施细则十三条第一款的规定,除非申请人表示主动撤回其在先申请。申请人期满未答复的,该申请被视为撤回;申请人无正当理由而又坚持在后申请、且未主动撤回在先申请的,应驳回该在后申请。在先申请已授予专利权的,向在后申请发出审查意见通知书,通知该在后申请不符合专利法实施细则十三条第一款的规定。申请人期满未答复的,该申请被视为撤回;申请人无正当理由而又坚持在后申请的,应当驳回该在后申请。

第四章 专利分类 



  1.引言
  本章仅涉及发明和实用新型专利的分类。外观设计专利的分类参见本部分第三章第2.4节。
  专利局采用《国际专利分类法》(Int.C1)对发明专利申请和实用新型专利申请进行分类。
  分类以最新版的《国际专利分类法》中文译本为工作文本,有疑问时以最新版的英文或法文版本为准。
  分类的目的是:
  (1) 建立有检索价值的专利文档;
  (2) 把发明专利申请和实用新型专利申请分配给主管的审查部门;
  (3) 使发明专利申请和实用新型专利申请能按分类号编排,系统地向公众公布或者公告。

  2.分类的内容
  分类部门对每一件发明专利申请或者实用新型专利申请的技术主题分类,给出完整的代表发明或实用新型的发明情报的分类号,必要时同时给出与这些分类号相联系的引得码。
  上述发明或实用新型的发明情报是指有关发明或实用新型本身的技术情报,也就是与发明或实用新型专利申请所要求保护的技术主题直接有关的技术情报。
  上述引得码所表示的技术情报是对已分类情报的补充(如指出一种组合物或混合物的基本组成物或一种化合物的构成集团等),或者是指明已分类的技术主题的使用或应用。

  3.技术主题
  3.1 技术主题的确定
  3.1.1 总则
  技术主题的确定应当以权利要求书为主,并适当结合说明书(包括说明书附图)。
  3.1.2 整体性 
  以权利要求书为主确定技术主题的,应当完整地掌握权利要求中所记载的技术内容,如以独立权利要求来确定技术主题时,应当将其前序部分记载的技术特征和特征部分记载的技术特征结合起来确定。
  3.1.3 重点
  以权利要求书为主确定技术主题的,应当把重点放在独立权利要求上;有多个独立权利要求时,一般应当把重点放在权利要求1上。
  3.1.4 结合说明书
  确定技术主题时,适当结合说明书(包括说明书附图)是为了正确理解或澄清权利要求书中所记载的、构成其所要求保护技术方案的技术特征。
  3.1.5 确定技术主题的方法
  (1) 一般以独立权利要求中前序部分记载的技术特征为主,将特征部分记载的技术特征看作是对前序部分的限定。
  例1
  用于墙或屋顶的建筑板,其特征是该板由片材制成,该片材为矩形并由四个部分组成,各部分的表面形状为双曲抛物面……
  技术主题为:以形状为特征的片状的墙或屋顶用的建筑板。
  例2
  一种具有改进的倾点特征的原油组合物,其特征是包括一种含蜡原油和一种有效的倾点下降剂量的添加剂,该添加剂主要是由选自乙烯和丙烯腈的共聚物和三元共聚物的聚合物组成。
  技术主题为:以含乙烯和丙烯腈的共聚物和三元共聚物的聚合物组成的添加剂为特征的原油组合物。
  例3
  一种棉织机械减震器,其特征是在钢板上粘有粘弹材料,两者结合成一体。
  技术主题为:以钢板上粘有粘弹材料并且两者结合成一体为特征的棉织机械减震器。
  例4
  一种扬声器,在筒状壳体的一端压接压电陶瓷片,另一端为扬声器口,在压电陶瓷片上有两个金属接点,其特征是在壳体外部安装一层振动壳,振动壳与壳体上扬声器口的边缘相接,两层壳之间存在间隙,组成双壳体。
  技术主题为:以双壳体为特征的采用压电陶瓷片的扬声器。
  (2) 对于特殊情况,即独立权利要求中前序部分所描述的对象在分类表中没有确切位置的,以特征部分记载的技术特征为主,将前序部分记载的技术特征看作是对特征部分的限定。
  例1
  一种开关,包括一外壳,设置在外壳盖中的控制装置、电线通道及开闭触点,其特征是在具有一开口的外壳盖的开口下设有一由透明材料制成的光导板以及一指示开关位置的辉光灯泡。
  技术主题为:开关的指示开关位置的装置。
  例2
  一种活性染料化合物,其特征是利用一种酶进行合成……
  技术主题为:利用酶合成一种活性染料化合物。
  例3
  一种计时钟,包括外壳和机芯,其特征是该外壳用陶瓷材料制成,外壳的外形为……
  技术主题为:一种计时钟的用陶瓷材料制成的外壳……
  (3) 对于极个别情况,即权利要求以极为概括的形式或者极一般的描述发明或实用新型,以致根据它来掌握技术主题进行分类是不可能的,应当根据其说明书中所记载的该发明或实用新型解决的技术问题、技术方案、技术效果或者实施例来判断。
  例1
  家用电动电器共用电动机的方法,其特征是电动电器上不带专用电动机,使用时采用弹簧、皮带、板条、卡箍螺钉及螺母将共用电动机装上,使用完毕拆下备用。
  按实施例判断技术主题为:波盘式双缸半自动洗衣机洗衣筒用电动机的安装构件和装配方法。
  例2
  一种制备下列化合物及其药物可接受的盐的方法:
  其中X为CH、S时,R为……
  按实施例判断技术主题为:制备〔1-(反式,3,4)〕-1-〔2-(二甲氨基)环己基〕-1,3,4,5-四氢-4-(4-甲氧基苯基)-3-甲基-6-(三氟甲基)-2H-1-苯并吖庚因-2-酮单盐酸盐的方法。
  3.2 技术主题的类别
  技术主题与某物的本身特性或功能有关,或者与某物的使用或应用有关。
  此处,“物”这个词泛指任何技术对象,不论其是有形的或是无形的,例如方法、产品或者设备。
  3.2.1 一般的物
  技术主题为一般的物,即其与该物的本身特性或功能有关,而与该物使用在哪一个特殊领域无关,或者不考虑使用范围也不影响该物技术性能。
  例1
  带有20度斜槽的、通过其本身能攻出螺纹的木螺钉。
  例2
  制备1,2,4-三唑并[1,5-C]嘧啶-2-氨磺酰化合物的方法。
  例3
  以绕组槽的形状和布置为特征的用于内燃机车的发电机转子铁心。
  例4
  以装有绕活动轴转动的圆盘切刀为特征的切割机械。
  3.2.2 专门适用于某一特定用途或目的的物
  技术主题为专门适用于某一特定用途或目的的物,即为某一已知用途或目的而改进或专门制造的物。
  例如,框架上绕有两个线圈、活动铁心在线圈内往复运动带动按摩头振动的直流振动按摩器。
  3.2.3 某物的特殊用途或应用
  技术主题为某物的特殊用途或应用。
  例如,含有二甲基-(2,2-二氯代乙烯基)磷酸酯与0,0-二甲基-S-N-(2-氯代苯基)-N-丁酰基氨基二硫代磷酸酯的混合物的杀虫剂、杀螨剂或杀蚜剂。
  3.2.4 把某物归入一个较大的系统
  技术主题为把某物归入一个较大系统。
  例如,装有多个转臂、其中有两个臂本身是板簧的单个车轮的车辆弹性悬架。这里,把板簧归入车辆弹性悬架。
  3.2.5 既是一般的物又与该物的用途或应用有关
  技术主题既是一般的物,又与该物的用途或应用有关,即既与某物的本身特性或功能有关,又与其特殊应用或其对某较大系统中的特定应用或组合有关。
  例如,能装入多个胶卷、并可按需要曝光其中指定胶卷的照相机及其在飞机上的配置。

  4.分类方法
  4.1 整体分类
  技术主题应当尽可能作为一个整体来分类,而不是将它的各个组成部分分别分类。
  例1
  由中间梁、弹性密封件、横托梁、支撑弹簧、横托梁密封箱等组成的转臂自控式桥梁伸缩缝装置,其特征是每根横托梁……
  按桥梁伸缩缝装置的整体分类,分入E01D19/06。
  例2
  固体垃圾的处理系统,由输入装置及分拣、粉碎、回收金属、回收塑料和制造肥类等设备组成。
  按固体垃圾的处理系统整体分类,分入B09B3/00。
  4.2 功能分类
  本章第3.2.1节规定的技术主题按功能分类分入功能分类位置;分类表中不存在该功能分类位置的,分入适当的应用分类位置。
  例1
  制备1,2,4-三唑并[1,5-C]嘧啶-2-氨磺酰化合物的方法。
  按功能分类,分入C07D487/04。
  例2
  装有绕活动轴转动的圆盘切刀的切割机械。
  按功能分类,分入B26D1/157。
  例3
  覆盖层的剥离器,分类表中无覆盖层的剥离器的功能分类位置,经判断主要应用于电缆外皮的剥离。
  按应用分类,分入H02G1/12。
  4.3 应用分类
  本章第3.2.2、3.2.3和3.2.4节规定的技术主题按应用分类分入应用分类位置;分类表中不存在该应用分类位置的,应当分入适当的功能分类位置。
  例1
  框架上绕有两个线圈,活动铁心在线圈内往复运动带动按摩头振动的直流振动按摩器。
  按应用分类,分入A61H23/02。
  例2
  含有两种活性组分的混合物的杀虫剂、杀螨剂、杀蚜剂。
  按应用分类,分入A01N。
  例3
  装有多个转臂、其中有两个臂本身是板簧的单个车轮的车辆弹性悬挂装置。
  按应用分类,分入B60G3/00。
  例4
  电冰箱过负荷、过电压及延时启动保护装置。
  分类表中无电冰箱专用的紧急保护电路装置的应用分类位置,经判断为紧急保护电路装置。
  按功能分类,分入H02H小类。
  4.4 既功能分类又应用分类
  本章第3.2.5节所述的技术主题既按功能分类分入功能分类位置,又按应用分类分入应用分类位置。若分类表中不存在该功能分类位置,则只分入应用分类位置;若分类表中不存在应用分类位置,则只分入功能分类位置。
  例1
  能装入多个胶卷、并可按需要曝光其中指定胶卷的照相机及其在飞机上的配置。
  既按功能分类分入G03B19/06,又按应用分类分入B64D47/08。
  例2
  适用于自行车和畜拉车照明用的发电机,该发电机装有可调速比齿轮箱,并可方便地和车轮联结。
  分类表中不存在该应用分类位置,只分入功能分类位置H02K7/116。
  对本章第3.2.4节所述的技术主题分类时,即对于把某物归入一个较大系统这样一类技术主题进行应用分类时,若其还涉及到某物的本身特性,则还要对该物进行功能分类。
  4.5 独立权利要求与从属权利要求的分类
  应当为每个独立权利要求分类,从属权利要求中的重要情报也应当分类。
  从属权利要求中的重要情报,是指该情报对建立有检索价值的专利文档是有用的,即该情报对审查员审查专利申请是有用的,或者对公众查找某项技术情报是有用的。
  4.6 技术主题的分类步骤
  4.6.1 化合物
  对技术主题是一种化合物的分类,首先判断其是否只与化合物的应用有关。若是,只分入应用或用途的分类位置;若否,再判断化合物的应用或用途是否其主要技术特征的组成部分。若是其组成部分,分入C部及化合物的应用或用途的分类位置;若否,只分入C部。
  4.6.2 化学混合物或者组合物
  对技术主题是一种化学混合物或组合物的分类,首先判断分类表中是否有该物的分类位置。若无,只分入它的应用或用途的分类位置;若是,再判断它的应用或用途是否其主要技术特征的组成部分。若是,分入混合物或组合物的分类位置及它的应用或用途的分类位置;若否,只分入混合物或组合物的分类位置。
  4.6.3 化合物的制备或处理
  对技术主题是一种化合物的制备或处理的分类,首先判断分类表中是否有制备或处理的分类位置。若是,分入化合物的分类位置及制备或处理的分类位置;若否,只分入化合物的分类位置。
  4.6.4 设备或方法
  对技术主题是一种物品的制造或处理的设备或方法的分类,首先判断分类表中是否有设备或方法的分类位置。若是,只分入设备或方法的分类位置;若否,再判断分类表中是否有该设备所执行的方法的分类位置或是否有实行该方法所用的设备的分类位置。若是,分入方法或设备的分类位置;若否,分入所制造或所处理的物品的分类位置。 
  4.6.5 制造的物品
  对技术主题是一种物品的分类,首先判断分类表中是否有物品的分类位置。若是,分入物品的分类位置;若否,再判断分类表中是否有适当的功能分类位置。若是,分入适当的功能分类位置;若否,分入它的应用或用途的分类位置。
  4.6.6 多步骤方法、设备
  对技术主题是一种多步骤方法、设备的分类,首先判断分类表中是否有其各方法、设备的结合的分类位置。
  (1) 若有结合的分类位置,再判断其是否与该结合的个别单元有关;若是与个别单元有关,分入其结合的分类位置及个别单元的分类位置;若否,只分入其结合的分类位置。
  (2) 若无结合的分类位置,再判断其是否与该结合的个别单元有关;若是与个别单元有关,分入该结合所生产产品的分类位置及个别单元的分类位置;若无,只分入该结合所生产产品的分类位置。
  4.6.7 零件、结构部件
  对技术主题是一种零件、结构部件的分类,首先判断其是否只适用于或只应用于特殊设备,若是,分入特殊设备的分类位置;若否,再判断分类表中是否有通用的零、部件分类位置。若是,分入通用零、部件分类位置;若无,分入适当的设备的分类位置。

  5.引得码的选用
  5.1 引得表
  5.1.1 专用引得表
  分类表中安排了专用的引得表的小类和引得表组,这类引得码专作引得用,在对已分类情报作补充引得时,可直接选用,如B29K小类。
  5.1.2 共用引得表
  分类表中安排的共用引得表是将那些既可作为分类号又可作为引得码的类目的大组或小组分类号左边用一条竖线表示。在作引得码选用时,这些类目的分类号中的斜线“/”用冒号“:”来代替。如A01N25/00在作为引得码用时,表示为A01N25:00。
  5.2 引得码的用法
  5.2.1 连用引得码
  分类表中以附注指明,某些位置的引得码应与有关联的分类号连用,每组连用引得码用圆括号单独表示,圆括号内先列出分类号,然后是引得码,两者用逗号分开,如(C08F210/16,214:06)。
  5.2.2 不连用引得码
  分类表中以附注指明,某些位置的引得码应单独选用,不需要表明与它关联的分类号,如B29K9:06。
  6.分类号与引得码的标记
  6.1 标记方法
  用双斜线将分类号和引得码分开,双斜线前面列出分类号,双斜线后面先列出连用引得码,然后是不连用引得码。其中,分类号及不连用引得码用逗号隔开,连用引得码的圆括号前及后无标点符号。
  例1
  C08F210/16,255/04//(C08F210/16,214:06)
  (C08F255/04,214:06)
  例2
  B29C65/08//B29K83:00,B29L23:18
  6.2 分类号的排列顺序
  分类号按它们所依据的权利要求的顺序予以排列。其中,第一个分类号一般应当是从独立权利要求1中获得的。当分类是依据发明或实用新型的实施例进行时,则分类号按它们所依据的实施例的顺序予以排列。其中,第一个分类号应当是按最先记载的实施例所获得的,除非申请人特指或审查员判断某一实施例最为重要,这时按该指定的实施例所获得的分类号应放在首位。
  6.3 分类号与引得码的读法
  分类号中的斜线“/”读作“斜线”;如A01B3/00读作A零一B三斜线零零。
  引得码中的冒号“:”读作“冒号”;如B29L1:00读作B二九L一冒号零零。

  7. X标记
  7.1 X标记的含义
  (1) 单独标记X,表示该技术主题无法分入现有分类表中的各部中。
  (2) X标记加在部、大类或者小类的类号后面(如AX、A01X或A01BX),分别表示该部、大类或者小类虽然包括了这个技术主题,但没有合适的下属大类、小类或者大组可供分入。
  (3) 标记加在大组类号后面(如G01N3/00X),表示这个技术主题在没有合适的大组情况下,该大组与它最为接近,但该大组对这个技术主题来说,是不精确的。
  7.2 X标记的使用
  分类审查员认为申请应当加X标记的,应当填写“X标记建议通知单”并报告相关处处长,经同意后,由处长与有关审查部协商后,会同该部分类助理共同撰写“X标记建议报告”。
  实质审查员认为应当加X标记的,应当填写“X标记建议通知单”,交本处处长。处长同意采用的,应当报部长并与初审及流程管理部负责分类的部门联系,经同意后,由初审及流程管理部负责分类的部门会同该部分类助理共同撰写“X标记建议报告”。
  上述“X标记建议报告”应当经初审及流程管理部和有关部的领导签署意见并报主管局领导批准后,方可在文件上使用X标记。

第二部分 实质审查


第一章 不授予专利权的申请


   

  1.引言
  对发明创造授予专利权必须有利于其推广应用,促进我国科学技术进步和创新及适应社会主义现代化建设的需要。考虑到国家和社会的利益,专利法对专利保护的范围做了某些限制性规定,一方面,专利法五条规定,对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权;另一方面,专利法二十五条规定了不授予专利权的客体。

  2.依据专利法五条不授予专利权的发明创造
  根据专利法五条的规定,发明创造的公开、使用、制造违反了国家法律、社会公德或者妨害了公共利益的,不能被授予专利权。这是一个总的原则。国家法律、社会公德和公共利益的含义较广泛,常因时期、地区的不同而有所变化,有时由于原有的法律作了修改,某些限制因而被解除,因此审查员在依据专利法五条进行审查时,特别要注意这一点。
  2.1 违反国家法律的发明创造
  国家法律,是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。它不包括行政法规和规章。
  发明创造本身的目的与国家法律相违背的,不能被授予专利权。例如,用于赌博的设备、机器或工具;吸毒的器具;伪造国家货币、票据、公文证件、印章、文物的设备等都属于违反国家法律的发明创造,不能被授予专利权。
  发明创造本身的目的并没有违反国家法律,但是由于被滥用而违反国家法律的,则不属此列。例如,以医疗为目的的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和以娱乐为目的的棋牌等。
  专利法实施细则九条规定,专利法五条所称违反国家法律的发明创造,不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。其含义是,如果仅仅是发明创造的产品的生产、销售或使用受到国家法律的限制或约束,则该产品本身及其制造方法并不属于违反国家法律的发明创造。例如,以国防为目的的各种武器的生产、销售及使用虽然受到国家法律的限制,但这些武器本身及其制造方法仍然属于可给予专利保护的客体。
  2.2 违反社会公德的发明创造
  社会公德,是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。它的内涵基于一定的文化背景,随着时间的推移和社会的进步不断地发生变化,而且因地域不同而各异。中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。
  发明创造在客观上与社会公德相违背的,不能被授予专利权。例如,带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计,非医疗目的的人造性器官或者其替代物,人与动物交配的方法等发明创造违反道德风俗,不能被授予专利权。
  2.3 妨害公共利益的发明创造
  妨害公共利益,是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害,或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。例如:发明创造以致人伤残或损害财物为手段的,如一种目的在于使盗窃者双目失明的防盗装置及方法,不能被授予专利权;发明创造的实施或使用会严重污染环境、破坏生态平衡的,不能被授予专利权;专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情
  或民族感情或者宣传封建迷信的,不能被授予专利权。
  但是,如果因为对发明创造的滥用而可能造成妨害公共利益的,或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的,例如对人体有某种副作用的药品,则不能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。
  2.4 部分违反专利法五条的申请
  一件申请中含有违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的内容,而其他部分是合法的,则该申请称为部分违反专利法五条的申请。对于这样的申请,审查员在审查时,应当通知申请人进行修改,删除违反专利法五条的部分。如果申请人不同意删去违法的部分,就不能被授予专利权。  例如,一项“投币式弹子游戏机”的发明创造。游戏者如果达到一定的分数,机器则抛出一定数量的钱币。审查员应当通知申请人将抛出钱币的部分删除或修改,使之成为一个单纯的投币式游戏机。否则,它即使是一项新的
  有创造性的技术方案,也不能被授予专利权。

  3.依据专利法二十五条不授予专利权的客体
  专利申请要求保护的主题属于专利法二十五条第一款所列五种不授予专利权的客体的,不能被授予专利权。专利法二十五条第一款所列的不授予专利权的客体不仅适用于发明,也适用于实用新型。
  3.1 科学发现
  科学发现,是指对自然界中客观存在的现象、变化过程及其特性和规律的揭示。科学理论是对自然界认识的总结,是更为广义的发现。它们都属于人们认识的延伸。这些被认识的物质、现象、过程、特性和规律不同于改造客观世界的技术方案,不是专利法意义上的发明创造,因此不能被授予专利权。例如,发现卤化银在光照下有感光特性,这种发现不能被授予专利权,但是根据这种发现制造出的感光胶片以及此感光胶片的制造方法则可以被授予专利权。又如,从自然界找到一种以前未知的以天然形态存在的物质,仅仅是一种发现,不能被授予专利权。(关于首次从自然界分离或提取出来的物质的审查,参见本部分第十章第2.1节。)
  应当指明,发明和发现虽有本质不同,但两者关系密切。通常,很多发明是建立在发现的基础之上的,进而,发明又促进了发现。发明与发现的这种密切关系在化学物质的“用途发明”上表现最为突出,当发现某种化学物质的特殊性质之后,利用这种性质的“用途发明”则应运而生。
  3.2 智力活动的规则和方法
  智力活动,是指人的思维运动,它源于人的思维,经过推理、分析和判断产生出抽象的结果,或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果,它仅是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法,由于其没有采用技术手段或者利用自然法则,也未解决技术问题和产生技术效果,因而不构成技术方案。它既不符合专利法实施细则二条第一款的规定,又属于专利法二十五条第一款第(二)项规定的情形,因此,指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利权。
  在判断涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请是否属于可授予专利权的客体时,应当遵守以下原则:
  (1) 如果一项发明仅仅涉及智力活动的规则和方法,亦即智力活动的规则和方法本身,则不应当被授予专利权。
  例如:
  审查专利申请的特殊方法;
  组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度;
  交通行车规则、时间调度表、比赛规则;
  演绎、推理和运筹的方法;
  图书分类规则、字典的编排方法、情报检索的方法、专利分类法;
  日历的编排规则和方法;
  仪器和设备的操作说明;
  各种语言的语法、汉字编码方法;
  计算机的语言及计算规则;
  速算法或口诀;
  数学理论和换算方法;
  心理测验方法;
  教学、授课、训练和驯兽的方法;
  各种游戏、娱乐的规则和方法;
  统计、会计和记账的方法;
  乐谱、食谱、棋谱;
  祛病、强身和健体的方法;
  疾病普查的方法和人口统计的方法;
  信息表述方法;
  计算机程序本身。
  (2) 如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法,但是发明的一部分属于智力活动的规则和方法,则不应当完全排除其获得专利权的可能性,需要具体分析,按下述两种情况区别对待:
  (i)如果发明对于现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分,则应将该发明视为智力活动的规则和方法,不授予其专利权;
  (ii)如果发明对于现有技术的贡献不在于或不仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分,则不能依据专利法二十五条第一款第(二)项拒绝授予其专利权。
  涉及计算机程序的发明专利申请是否属于专利法二十五条第一款第(二)项中的智力活动的规则和方法,参见本部分第九章的有关内容。
  3.3 疾病的诊断和治疗方法
  疾病的诊断和治疗方法是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象,进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。
  出于人道主义的考虑和社会伦理的原因,医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由。另外,这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象,无法在产业上利用,不属于专利法意义上的发明创造。因此疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。
  但是,用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置,以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体。
  3.3.1 诊断方法
  诊断方法,是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的全过程。
  3.3.1.1 属于诊断方法的发明
  一项与疾病诊断有关的方法只有同时满足以下三个条件,才属于不授予专利权的诊断方法:
  (1) 以有生命的人体或动物体为对象;
  (2) 以获得疾病诊断结果为直接目的;
  (3) 包括诊断全过程。
  审查员在判断一项与疾病诊断有关的方法发明是否真正属于疾病的诊断方法时,不仅应当考虑该方法是否在表述形式上包含了上述条件的全部内容,而且应当分析该发明实质上是否满足上述条件。比如,一项发明仅仅涉及从人体获取生理参数的方法,从表述形式上看,并不满足上述三个条件,但是如果根据现有技术中的医学知识,只要知晓所说的生理参数,就能直接获得疾病的诊断结果,则该发明实质上也是一种诊断方法,仍然不能被授予专利权。
  按照上述规则,以下方法是不能被授予专利权的例子:
  诊脉法、足诊法、X光诊断法、超声诊断法、胃肠造影诊断法、内窥镜诊断法、同位素示踪诊断法、红外光无损诊断法。
  3.3.1.2 不属于诊断方法的发明
  并非所有与诊断有关的发明方法都不给予专利保护。有些发明方法看起来与疾病诊断有关,或者终极目的仍然是诊断疾病,但是它们的直接目的不是诊断疾病,则不能依据专利法二十五条第一款第(三)项的规定拒绝授予其专利权,以下几类发明方法就属于这种情况:
  (1) 直接目的不是获得诊断结果,而只是从活的人体或动物体获取作为中间结果的信息和/或处理信息(形体参数、生理参数或其他参数)的方法(对此需要说明的是,只有当根据现有技术中的医学知识从所获得的信息本身不能够直接得出疾病的诊断结果时,这些信息才能被认为是中间结果);
  (2) 对已经脱离人体或动物体的组织、体液或排泄物进行处理或检测的方法;
  (3) 在已经死亡的人体或动物体上实施的病理解剖方法。
  3.3.2 治疗方法
  治疗方法,是指为使有生命的人体或者动物体恢复或获得健康或减少痛苦,进行阻断、缓解或者消除病因或病灶的过程。
  治疗方法包括以治疗为目的或者具有治疗性质的各种方法。预防疾病或者免疫的方法视为治疗方法。
  对于既可能包含治疗目的,又可能包含非治疗目的的方法,应当明确说明该方法用于“非治疗目的”,否则不能被授予专利权。
  3.3.2.1 属于治疗方法的发明
  不能被授予专利权的治疗方法指以治疗或预防疾病为直接目的、在有生命的人体或动物体上实施的方法。
  以下各项中列举的方法都属于或者应当视为不能被授予专利权的治疗方法:
  (1) 外科手术治疗方法、药物治疗方法、心理疗法;
  (2) 以治疗为目的的针灸、麻醉、推拿、按摩、刮痧、气功、催眠、药浴、空气浴、阳光浴、森林浴和护理方法;
  (3) 以治疗为目的利用电、磁、声、光、热等种类的辐射刺激或照射人体或者动物体的方法;
  (4) 以治疗为目的采用涂覆、冷冻、透热等方式的治疗方法;
  (5) 为预防疾病而实施的各种免疫方法;
  (6) 为实施外科手术治疗方法和药物治疗方法采用的辅助方法,如返回同一主体的器官或组织的处理方法、血液透析方法、麻醉深度监控方法、药物内服方法、药物注射方法、药物外敷方法等;
  (7) 以治疗为目的的受孕、避孕、增加精子数量、体外受精、胚胎转移等方法;
  (8) 以治疗为目的的整容、肢体拉伸、减肥、增高方法;
  (9) 处置人体或动物体伤口的方法,如伤口消毒方法、包扎方法;
  (10)以治疗为目的的其他方法,如人工呼吸方法、输氧方法。
  需要指出的是,虽然使用药物治疗疾病的方法是不能被授予专利权的,但是,药物本身是可以被授予专利权的。有关物质的医药用途的专利申请的审查,参见本部分第十章第3.5.2节。
  3.3.2.2 不属于治疗方法的发明
  如果一种以人体或者动物体为实施对象的方法本身的目的不是治疗,或者其直接目的不是治疗,则不得依据专利法二十五条第一款第(三)项的规定拒绝授予其专利权。例如以下几类方法:
  (1) 为治疗肢体或器官残缺目的而制造假肢或者假体的方法,以及为制造该假肢或者假体而实施的测量方法。如一种制造假牙的方法,该方法包括在病人口腔中制作牙齿模具,而在体外制造假牙,虽然其最终目的是治疗,但是该方法本身的目的是制造出合适的假牙。
  (2) 通过非外科手术方式处置动物体以改变其生长特性的畜牧业生产方法。例如,通过对活羊施加一定的电磁刺激促进其增长、提高羊肉质量或增加羊毛产量的方法。
  (3) 动物屠宰方法。
  (4) 对于已经死亡的人体或动物体采取的处置方法。例如解剖、整理遗容、尸体防腐、制作标本的方法。
  (5) 单纯的美容方法,即不介入人体或不产生创伤的美容方法,包括在皮肤、毛发、指甲、牙齿外部可为人们所视的部位局部实施的、非治疗目的的身体除臭、保护、装饰或者修饰方法。
  (6) 为使处于非病态的人或者动物感觉舒适、愉快或者在诸如潜水、防毒等特殊情况下输送氧气、负氧离子、水分的方法。
  (7) 杀灭人体或者动物体外部(皮肤或毛发上,但不包括伤口和感染部位)的细菌、病毒、虱子、跳蚤的方法。
  3.3.2.3 外科手术方法
  外科手术方法,是指使用器械对有生命的人体或者动物体实施的剖开、切除、缝合、纹刺等创伤性或者介入性治疗或处置的方法,这种外科手术方法不能被授予专利权。但是,对于已经死亡的人体或者动物体实施的外科手术方法,只要该方法不违反专利法五条,则属于可授予专利权的客体。
  以治疗为目的的外科手术方法,属于治疗方法,根据专利法二十五条第一款第(三)项的规定不授予其专利权。
  非治疗目的的外科手术方法的审查,参见本部分第五章。
  3.4 动物和植物品种
  动物和植物是有生命的物体。根据专利法二十五条第一款第(四)项的规定,动物和植物品种不能被授予专利权。专利法所称的动物,是指不能自己合成,而只能靠摄取自然的碳水化合物及蛋白质来维系其生命的生物。
  专利法所称的植物,是指可以借助光合作用,以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存,并通常不发生移动的生物。动物和植物品种可以通过专利法以外的其他法律保护,例如,植物新品种可以通过《植物新品种保护条例》给予保护。
  根据专利法二十五条第二款的规定,对动物和植物品种的生产方法,可以授予专利权。但这里所说的生产方法是指非生物学的方法,不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。
  一种方法是否属于“主要是生物学的方法”,取决于在该方法中人的技术介入程度;如果人的技术介入对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用,则这种方法不属于“主要是生物学的方法”,可以被授予专利权。例如,采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法;改进饲养方法生产瘦肉型猪的方法等可以被授予发明专利权。
  所谓微生物发明是指利用各种细菌、真菌、病毒等微生物去生产一种化学物质(如抗生素)或者分解一种物质等的发明。微生物和微生物方法可以获得专利保护。关于微生物发明专利申请的审查,参见本部分第十章的有关内容。
  3.5 原子核变换方法和用该方法获得的物质
  原子核变换方法以及用该方法所获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益,不宜为单位或私人垄断,因此不能被授予专利权。
  3.5.1 原子核变换方法
  原子核变换方法,是指使一个或几个原子核经分裂或者聚合,形成一个或几个新原子核的过程,例如:完成核聚变反应的磁镜阱法、封闭阱法以及实现核裂变的各种类型反应堆的方法等,这些变换方法是不能被授予专利权的。但是,为实现原子核变换而增加粒子能量的粒子加速方法(如电子行波加速法,电子驻波加速法、电子对撞法、电子环形加速法等),不属于原子核变换方法,属于可授予发明专利权的客体。
  为实现核变换方法的各种设备、仪器及其零部件等,均属于可授予专利权的客体。
  3.5.2 用原子核变换方法所获得的物质
  用原子核变换方法所获得的物质,主要是指用加速器、反应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素,这些同位素不能被授予发明专利权。
  但是这些同位素的用途以及使用的仪器、设备属于可授予专利权的客体。

第二章 说明书和权利要求书


   

  1.引言
  一件发明专利申请应当有说明书(必要时应当有附图)及其摘要和权利要求书;一件实用新型专利申请应当有说明书(包括说明书附图)及其摘要和权利要求书。说明书和权利要求书应当符合专利法及其实施细则的有关规定。
  这些规定主要涉及专利法二十六条专利法实施细则十八条至第二十四条
  本章将对说明书和权利要求书的主要内容及撰写要求作出一般规定。关于计算机程序以及化学领域发明专利申请的说明书和权利要求书的具体规定,参见本部分第九章和第十章的有关内容。

  2.说明书
  根据专利法二十六条第一款的规定,发明或者实用新型专利申请应当包含说明书。
  根据专利法实施细则三十九条的规定,提交说明书是确定发明或者实用新型专利申请的申请日的必要条件之一。
  说明书及其附图主要用于清楚、完整地公开发明或者实用新型,以使所属技术领域的技术人员能够理解和实施该发明或者实用新型。说明书及其附图还用于支持权利要求,
  并在确定发明或者实用新型专利权的保护范围时,可以用于解释权利要求。
  说明书的各个部分应当按照规定的方式和顺序撰写,并且应当做到用词规范、语句清楚。
  2.1 说明书应当满足的要求
  专利法二十六条第三款规定,说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准。也就是说,说明书应该满足充分公开发明或者实用新型的要求。
  关于“所属技术领域的技术人员”的含义,参见本部分第四章第2.2节。
  2.1.1 清楚
  说明书的内容应当清楚,具体应满足下述要求。
  (1) 主题明确。说明书应当从现有技术出发,明确地反映出发明或者实用新型想要做什么和如何去做,使所属技术领域的技术人员能够确切地理解该发明或者实用新型要求保护的主题。换句话说,说明书应当写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案,并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果。上述技术问题、技术方案和有益效果应当相互适应,不得出现相互矛盾或不相关联的情形。
  (2) 用词准确。说明书应当使用发明或者实用新型所属技术领域的技术术语。说明书的用词应当准确地表达发明或者实用新型的技术内容,不得含糊不清或者模棱两可,以致所属技术领域的技术人员不能清楚、正确地理解该发明。
  2.1.2 完整
  完整的说明书应当包括专利法实施细则十八条规定的内容,不得缺少有关理解、再现发明或者实用新型所需的任何技术内容。
  一份完整的说明书应当包含下列各项内容:
  (1) 帮助理解发明或者实用新型不可缺少的内容。例如,有关所属技术领域、背景技术状况的描述以及说明书有附图时的附图说明等。
  (2) 确定发明或者实用新型具有新颖性、创造性和实用性所需的内容。例如,发明或者实用新型所要解决的技术问题,解决其技术问题采用的技术方案和发明或者实用新型的有益效果。
  (3) 再现发明或者实用新型所需的内容。例如,为解决发明或者实用新型的技术问题而采用的技术方案的具体实施方式。
  对于克服了偏见的发明或者实用新型,说明书中还应当解释为什么说该发明或者实用新型克服了偏见,新的技术方案与偏见之间的差别以及为克服偏见所采用的技术手段。
  应当指出,凡是所属技术领域的技术人员不能从现有技术中直接、惟一地得出的有关内容,均应当在说明书中描述。
  2.1.3 能够实现
  所属技术领域的技术人员能够实现,是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容,不需要创造性的劳动,就能够再现该发明或者实用新型的技术方案,解决其技术问题,并且产生预期的技术效果。
  以下各种情况由于缺乏解决技术问题的技术手段而被认为无法实现:
  (1) 说明书中只给出任务和/或设想,或者只表明一种愿望和/或结果,而未给出任何使所属技术领域的技术人员能够实施的技术手段;
  (2) 说明书中给出了解决手段,但对所属技术领域的技术人员来说,该手段是含糊不清的,根据说明书记载的内容无法具体实施;
  (3) 说明书中给出了解决手段,但所属技术领域的技术人员采用该手段并不能解决所述的技术问题;
  (4) 申请的主题为由多个技术措施构成的技术方案,对于其中一个技术措施,所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容并不能实现;
  (5) 说明书中给出了具体的技术方案,但未提供实验证据,而该方案又必须依赖实验结果加以证实才能成立。
  2.2 说明书的撰写方式和顺序
  根据专利法实施细则十八条的规定,发明或者实用新型专利申请的说明书应当写明发明或者实用新型的名称,该名称应当与请求书中的名称一致。说明书应当包括下列内容:
  (一)技术领域:写明要求保护的技术方案所属的技术领域;
  (二)背景技术:写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术;有可能的,并引证反映这些背景技术的文件;
  (三)发明或者实用新型内容:写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决该技术问题采用的技术方案,并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果;
  (四)附图说明:说明书有附图的,对各幅附图作简略说明;
  (五)具体实施方式:详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式;必要时,举例说明;有附图的,对照附图。
  发明或者实用新型的说明书应当按照上述方式和顺序撰写,并在每一部分前面写明标题,除非其发明或者实用新型的性质用其他方式或者顺序撰写能够节约说明书的篇幅并使他人能够准确理解发明或者实用新型。
  发明或者实用新型说明书应当用词规范、语句清楚,并且不得使用“如权利要求……所述的……”一类的引用语,也不得使用商业性宣传用语。
  发明专利申请包含一个或者多个核苷酸或者氨基酸系列的,说明书应当包括符合专利局规定的序列表。该序列表应作为说明书的一个单独部分提交,并按照专利局的规定提交该序列表的计算机可读形式的副本。
  以下就上述方式和顺序逐项详细说明。
  2.2.1 名称  
  发明或者实用新型的名称应当清楚、简明,写在说明书首页正文部分的上方居中位置。
  发明或者实用新型的名称应当按照以下各项要求撰写:
  (1) 说明书中的发明或者实用新型的名称与请求书中的名称应当一致,一般不超过25个字;
  (2) 采用所属技术领域通用的技术术语,最好采用国际专利分类表中的技术术语,不得采用非技术术语;
  (3) 清楚、简明地反映要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题和类型(产品或者方法),以利于专利申请的分类;
  (4) 应该全面地反映一件申请中包含的各种发明类型,例如一件包含拉链
  产品和该拉链制造方法两项发明的申请,其名称应当写成:“拉链及其制造方法”;
  (5) 不得使用人名、地名、商标、型号或者商品名称等,也不得使用商业性宣传用语。
  2.2.2 技术领域
  发明或者实用新型的技术领域应当是要求保护的发明或者实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域,而不是上位的或者相邻的技术领域,也不是发明或者实用新型本身。该具体的技术领域往往与发明或者实用新型在国际专利分类表中可能分入的最低位置有关。例如,一项关于挖掘机悬臂的发明,其改进之处是将已有技术中的长方形悬臂截面改为椭圆形截面。其所属技术领域可以写成“本发明涉及一种挖掘机,特别是涉及一种挖掘机悬臂”(具体的技术领域),而不宜写成“本发明涉及一种建筑机械”(上位的技术领域),也不宜写成“本发明涉及挖掘机悬臂的椭圆形截面”或者“本发明涉及一种截面为椭圆形的挖掘机悬臂”(发明本身)。
  2.2.3 背景技术
  发明或者实用新型说明书的背景技术部分应当写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术,并且引证反映这些背景技术的文件。
  尤其要引证包含发明或者实用新型权利要求书中的独立权利要求前序部分技术特征的现有技术文件,即引证与发明或者实用新型专利申请最接近的现有技术文件。说明书中引证的文件可以是专利文件,也可以是非专利文件,例如期刊、杂志、手册和书籍等。引证专利文件的,至少要写明专利文件的国别、公开号,最好包括公开日期;引证非专利文件的,要写明这些文件的详细出处。
  此外,在说明书涉及背景技术的部分中,还要客观地指出背景技术中存在的问题和缺点,但是,仅限于涉及由发明或者实用新型的技术方案所解决的问题和缺点。在可能的情况下,说明存在这种问题和缺点的原因以及解决这些问题时曾经遇到的困难。
  引证文件还应当满足以下要求:
  (1) 引证文件应当是公开出版物,除纸件形式外,还包括电子出版物等形式。
  (2) 所引证的非专利文件和外国专利文件的公开日应当在本申请的申请日之前;所引证的中国专利文件的公开日应当在本申请的公开日之前。
  (3) 引证外国专利或非专利文件的,应当以所引证文件公布或发表时的原文所使用的文字写明引证文件的出处以及相关信息,翻译成中文的,应当标注原文。
  如果引证文件满足上述要求,则认为本申请说明书中公开了所引证文件中的内容。但是这样的引证方式是否达到充分公开发明或者实用新型的要求,可参见本章第2.2.6节第9段。
  2.2.4 发明或者实用新型内容
  本部分应当清楚、客观地写明以下内容:
  (1) 要解决的技术问题
  发明或者实用新型所要解决的技术问题,是指发明或者实用新型要解决的现有技术中存在的技术问题。发明或者实用新型专利申请公开的技术方案应当能够解决这些技术问题。
  发明或者实用新型所要解决的技术问题应当按照下列要求撰写:
  (i) 针对现有技术中存在的缺陷或不足;
  (ii)用正面的、尽可能简洁的语言客观而有根据地反映发明或者实用新型要解决的技术问题,也可以进一步说明其技术效果。
  对发明或者实用新型所要解决的技术问题的描述不得采用广告式宣传用语。
  一件专利申请的说明书可以列出发明或者实用新型所要解决的一个或者多个技术问题,但是同时应当在说明书中公开这些要解决的技术问题的技术解决方案。当一件申请包含多项发明或者实用新型时,说明书中列出的多个要解决的技术问题应当都与一个总的发明构思相关。
  (2) 技术方案
  一件发明或者实用新型专利申请的核心是其在说明书中公开的技术方案。
  技术方案是申请人对其要解决的技术问题所采取的技术措施的集合。技术措施通常是由技术特征来体现的。
  专利法实施细则十八条第一款第三项所说的写明发明或者实用新型解决其技术问题所采用的技术方案是指清楚、完整地描述发明或者实用新型解决其技术问题所采取的技术方案的技术特征。在技术方案这一部分,至少应反映包含全部必要技术特征的独立权利要求的技术方案,还可以给出包含其他附加技术特征的进一步改进的技术方案。
  一般情况下,说明书技术方案部分首先应当写明独立权利要求的技术方案,其用语应当与独立权利要求的用语相应或者相同,以发明或者实用新型必要技术特征总和的形式阐明其实质,必要时,说明必要技术特征总和与发明或者实用新型效果之间的关系。
  然后,可以通过对该发明和实用新型的附加技术特征的描述,反映对其作进一步改进的从属权利要求的技术方案。
  如果一件申请中有几项发明或者几项实用新型,应当说明每项发明或者实用新型的技术方案。
  (3) 有益效果
  说明书应当清楚、客观地写明发明或者实用新型与现有技术相比所具有的有益效果。
  有益效果是指由构成发明或者实用新型的技术特征直接带来的、或者是由所述的技术特征必然产生的技术效果。
  有益效果是确定发明是否具有“显著的进步”,实用新型是否具有“进步”的重要依据。
  通常,有益效果可以由产率、质量、精度和效率的提高,能耗、原材料、工序的节省,加工、操作、控制、使用的简便,环境污染的治理或者根治,以及有用性能的出现等方面反映出来。
  有益效果可以通过对发明或者实用新型结构特点的分析和理论说明相结合,或者通过列出实验数据的方式予以说明,不得只断言发明或者实用新型具有有益的效果。
  但是,无论用哪种方式说明有益效果,都应当与现有技术进行比较,指出发明或者实用新型与现有技术的区别。
  机械、电气领域中的发明或者实用新型的有益效果,在某些情况下,可以结合发明或者实用新型的结构特征和作用方式进行说明。但是,化学领域中的发明,在大多数情况下,不适于用这种方式说明发明的有益效果,而是借助于实验数据来说明。
  对于目前尚无可取的测量方法、而不得不依赖于人的感官判断的,例如味道、气味等,可以采用统计方法表示的实验结果来说明有益效果。
  在引用实验数据说明有益效果时,应当给出必要的实验条件和方法。
  2.2.5 附图说明
  说明书有附图的,应当写明各幅附图的图名,并且对图示的内容作简要说明。在零部件较多的情况下,允许用列表的方式对附图中具体零部件名称列表说明。
  附图不止一幅的,应当对所有附图作出图面说明。
  例如,一件发明名称为“燃煤锅炉节能装置”的专利申请,其说明书包括四幅附图,这些附图的图面说明如下:
  图1是燃煤锅炉节能装置的主视图;
  图2是图1所示节能装置的侧视图;
  图3是图2中的A向视图;
  图4是沿图1中B-B线的剖视图。
  2.2.6 具体实施方式
  实现发明或者实用新型的优选的具体实施方式是说明书的重要组成部分,它对于充分公开、理解和再现发明或者实用新型,支持和解释权利要求都是极为重要的。因此,说明书应当详细描述申请人认为实现发明或者实用新型的优选的具体实施方式。在适当情况下,应当举例说明;有附图的,应当对照附图。
  优选的实施方式应当体现申请中解决技术问题所采用的技术方案,并应当对权利要求的技术特征给予详细说明,以支持权利要求。
  对优选的实施方式的描述应当详细(有附图的,应当对照附图),使发明或者实用新型所属技术领域的技术人员,在不需要创造性劳动的情况下,就能够实现该发明或者实用新型。
  实施例是对发明或者实用新型的优选的具体实施方式的举例说明。实施例的数量应当根据发明或者实用新型的性质、所属技术领域、现有技术状况以及要求保护的范围来确定。
  当一个实施例足以支持权利要求所概括的技术方案时,说明书中可以只给出一个实施例。当权利要求(尤其是独立权利要求)覆盖的保护范围较宽,其概括的特征不能从一个实施例中找到依据时,应当给出一个以上的不同实施例,以支持要求保护的范围。当权利要求涉及较宽的数值范围时,应给出两端值附近的实施例和至少一个中间值的实施例。
  在发明或者实用新型技术方案比较简单的情况下,如果说明书涉及技术方案的部分已经就发明或者实用新型专利申请所要求保护的主题作出清楚、完整的说明时,说明书就不必在涉及具体实施方式部分再作重复说明。
  对于产品的发明或者实用新型,实施方式或者实施例应当描述产品的机械构成、电路构成或者化学成分,说明组成产品的各部分之间的相互关系。对于可动作的产品,只描述其构成不能使所属技术领域的技术人员理解和实现发明或者实用新型时,还应当说明其动作过程或者操作步骤。
  对于方法的发明,应当写明其步骤,包括可以用不同的参数或者参数范围表示的工艺条件。
  在具体实施方式部分,对最接近的现有技术或者与最接近的现有技术共有的技术特征,一般来说可以不作详细的描述,但对发明或者实用新型区别于现有技术的技术特征以及从属权利要求中的附加技术特征应当足够详细地描述,以所属技术领域的技术人员能够实现该技术方案为准。应当注意的是,为了方便专利审查,也为了帮助公众更直接地理解发明或者实用新型,对于那些就满足专利法二十六条第三款的要求而言必不可少的内容,不能采用引证其他文件或者本申请中其他段落的方式撰写,而应当将其具体内容写入说明书。
  对照附图描述发明或者实用新型的具体实施方式时,使用的附图标记或者符号应当与附图中所示的一致,并放在相应的技术名称的后面,不加括号。
  例如,对涉及电路连接的说明,可以写成“电阻3通过三极管4的集电极与电容5相连接”,不得写成“3通过4与5连接”。
  2.2.7 对于说明书撰写的其他要求
  说明书的内容应当用词准确,语句清楚。即说明书的内容应当明确、无含糊不清或者前后矛盾之处,使所属技术领域的技术人员容易理解。
  说明书应当使用发明或者实用新型所属技术领域的技术术语。对于自然科学名词,国家有规定的,应当采用统一的术语,国家没有规定的,可以采用所属技术领域约定俗成的术语,也可以采用鲜为人知或者最新出现的科技术语,或者直接使用外来语(中文音译或意译词),但是其含义对所属技术领域的技术人员来说必须是清楚的,不会造成理解错误;必要时可以采用自定义词,在这种情况下,应当给出明确的定义或者说明。一般来说,不应当使用在所属技术领域中具有基本含义的词汇来表示其本意之外的其他含义,以免造成误解和语义混乱。说明书中使用的技术术语与符号应当前后一致。
  说明书应当使用中文,但是在不产生歧义的前提下,个别词语可以使用中文以外的其他文字。在说明书中第一次使用非中文技术名词时,应当用中文译文加以注释或者使用中文给予说明。
  例如,在下述情况下可以使用非中文表述形式:
  (1) 本领域技术人员熟知的技术名词可以使用非中文形式表述,例如用“EPROM”表示可擦除可编程只读存储器,用“CPU”表示中央处理器;但在同一语句中连续使用非中文技术名词可能造成该语句难以理解的,则不允许;
  (2) 计量单位、数学符号、数学公式、各种编程语言、计算机程序、特定意义的表示符号(例如中国国家标准缩写GB)等可以使用非中文形式。
  此外,所引用的外国专利文献、专利申请、非专利文献的出处和名称应当使用原文,必要时给出中文译文,并将译文放置在括号内。
  说明书中的计量单位应当使用国家法定计量单位,包括国际单位制计量单位和国家选定的其他计量单位。必要时可以使用本领域公知的其他计量单位,但是,应当同时标注国家法定计量单位
  说明书中无法避免使用商品名称时,其后应当注明其型号、规格、性能及制造单位。
  说明书中应当避免使用注册商标来确定物质或者产品。
  2.3 说明书附图
  附图是说明书的一个组成部分。
  附图的作用在于用图形补充说明书文字部分的描述,使人能够直观地、形象化地理解发明或者实用新型的每个技术特征和整体技术方案。对于机械和电学技术领域中的专利申请,说明书附图的作用尤其明显。因此,说明书附图应该清楚地反映发明的内容。
  对发明专利申请,用文字足以清楚、完整地描述其技术方案的,可以没有附图。
  实用新型申请的说明书必须有附图。
  一件专利申请有多幅附图时,各幅图中的同一技术特征(或者同一对象),应当使用相同的附图标记。说明书中与附图中使用的相同的附图标记应当表示同一技术特征(或者同一对象)。说明书中未提及的附图标记不得在附图中出现,附图中未出现的附图标记也不得在说明书文字部分中提及。
  附图中除了必需的文字外,不得含有其他的注释;但对于流程图、框图一类的附图,应当在其框内给出必要的文字或符号。
  关于附图的绘制要求参见本指南第一部分第一章第2.4节的规定。
  2.4 说明书摘要
  摘要是说明书公开内容的概述,它仅是一种技术情报,不具有法律效力。
  摘要的内容不属于发明或者实用新型原始公开的内容,不能作为以后修改说明书或者权利要求书的根据,也不能用来解释专利权的保护范围。
  摘要应当满足以下要求:
  (1) 摘要应当写明发明或者实用新型的名称和所属技术领域,并清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途,其中以技术方案为主;摘要可以包含最能说明发明的化学式;
  (2) 有附图的专利申请,应当由申请人指定并提供一幅最能反映该发明或者实用新型技术方案的主要技术特征的附图;
  (3) 附图的大小及清晰度应当保证在该图缩小到4厘米×6厘米时,仍能清楚地分辨出图中的各个细节;
  (4) 摘要文字部分不得超过300个字,并且不得使用商业性宣传用语。
  此外,摘要文字部分出现的附图标记要加括号。

  3.权利要求书
  权利要求书应当以说明书为依据,说明发明或者实用新型的技术特征,清楚并简要地表述请求专利保护的范围。专利法二十六条第四款和专利法实施细则二十条二十三条对权利要求的内容及其撰写作了规定。
  一份权利要求书中应当至少包括一项独立权利要求,还可以包括从属权利要求。
  3.1 权利要求
  3.1.1 权利要求的类型
  按照性质划分,权利要求有两种基本类型,即物的权利要求和活动的权利要求,或者简单地称为产品权利要求和方法权利要求。第一种基本类型的权利要求包括人类技术生产的物(产品、设备);第二种基本类型的权利要求包括有时间过程要素的活动(方法、用途)。属于物的权利要求有物品、物质、材料、工具、装置、设备等权利要求;属于活动的权利要求有制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法以及将产品用于特定用途的方法等权利要求。
  在类型上区分权利要求的目的是为了确定专利权的范围。
  3.1.2 独立权利要求和从属权利要求
  独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征。
  必要技术特征是指,发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征,其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案,使之区别于背景技术中所述的其他技术方案。
  在一件申请的权利要求书中,独立权利要求所限定的一项发明或者实用新型的保护范围最宽。
  如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征,且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定,则该权利要求为从属权利要求。由于从属权利要求用附加的技术特征对所引用的权利要求作了进一步的限定,所以其保护范围落在其所引用的权利要求的保护范围之内。
  从属权利要求中的附加技术特征,可以是对所引用的权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征,也可以是增加的技术特征。
  一件申请的权利要求书中,应当至少有一项独立权利要求。权利要求书中有两项或者两项以上独立权利要求的,写在最前面的独立权利要求称为第一独立权利要求,其他独立权利要求称为并列独立权利要求。审查员应当注意,有时并列独立权利要求也引用在前的独立权利要求(例如,并列独立权利要求写成如下的方式:“一种实施权利要求1的方法的装置,……”;“一种制造权利要求1的产品的方法,……”等),在这种情况下,并列独立权利要求记载的是不同类型的发明,不能将其看作为从属权利要求。在某些情况下,形式上的从属权利要求(即其包含有从属权利要求的引用部分),实质上不一定是从属权利要求。例如,独立权利要求1为:“包括特征X的机床”。在后的另一项权利要求为:“根据权利要求1所述的机床,其特征在于用特征Y代替特征X”。在这种情况下,后一权利要求也是独立权利要求。审查员不得仅从撰写的形式上判定在后的权利要求为从属权利要求。
  3.2 权利要求书应当满足的要求
  专利法二十六条第四款规定,权利要求书应当以说明书为依据,说明要求专利保护的范围。专利法实施细则二十条第一款规定,权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征,清楚和简要地表述请求保护的范围。
  3.2.1 以说明书为依据
  权利要求书应当以说明书为依据,是指权利要求应当得到说明书的支持。权利要求书不仅应当在表述形式上得到说明书的支持,而且应当在实质上得到说明书的支持。就是说,权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书中公开的内容直接得到或者概括得出的技术方案,并且权利要求的范围不得超出说明书记载的内容。
  权利要求通常由公开的一个或者多个实施方式或实施例概括而成。权利要求的概括应当适当,使其保护范围正好适应说明书所公开的内容。对于权利要求概括得是否恰当,审查员应当参照与之相关的现有技术进行判断。一项开创新技术领域的开拓性发明,比起已知技术领域中的改进性发明,允许有较宽的概括范围。一项概括恰当的权利要求应当既不超出专利申请原始公开的范围,也不使申请人应获得的权益受到损害。
  如果权利要求的概括包含申请人推测的内容,而其效果又难于预先确定和评价,应当认为这种概括超出了申请原始公开的范围。对于这种情况,审查员应当根据专利法二十六条第四款的规定,以权利要求得不到说明书的支持为理由,要求申请人修改权利要求。
  例如,对于“用高频电能影响物质的方法”这样一个概括较宽的权利要求,如果说明书中只给出一个“用高频电能从气体中除尘”的实施方式,对高频电能影响其他物质的方法未作说明,而且所属技术领域的技术人员也难以预先确定或评价高频电能影响其他物质的效果,则该权利要求被认为未得到说明书的支持。
  再如,对于“控制冷冻时间和冷冻程度来处理植物种子的方法”这样一个概括较宽的权利要求,如果说明书中仅公开了适用于处理一种植物种子的方法,未涉及其他种类植物种子的处理方法,而且园艺技术人员也难以预先确定或评价处理其他种类植物种子的效果,则该权利要求也被认为未得到说明书的支持。除非说明书中还指出了这种植物种子和其他植物种子的一般关系,或者公开了足够多的实施例,使园艺技术人员能够明了如何使用这种方法处理植物种子,才可以认为该权利要求得到了说明书的支持。
  对于一个概括较宽又与整类产品或者整类机械有关的权利要求,如果说明书中有较好的支持,并且也没有理由怀疑发明或者实用新型在权利要求范围内不可以实施,那么,即使这个权利要求范围较宽也是可以接受的。但是当说明书中给出的情报不充分,所属技术领域的技术人员用常规的实验或者分析方法不足以把说明书记载的内容扩展到权利要求所述的保护范围时,审查员应当要求申请人作出解释,说明所属技术领域的技术人员在说明书给出情报的基础上,能够容易地将发明或者实用新型扩展到权利要求的保护范围;
  否则,应当要求申请人限制权利要求。例如,对于“一种处理合成树脂成型物来改变其性质的方法”的权利要求,如果说明书中只涉及热塑性树脂的实施例,而且申请人又不能证明该方法也适用于热固性树脂,那么申请人就应当把权利要求限制在热塑性树脂的范围内。
  对于说明书中具有某一特征的技术方案仅给出一个实施例,而且权利要求中该特征是用功能来限定的情形,如果所属技术领域的技术人员能够明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成的话,则权利要求中用功能限定该特征的写法是允许的。如果说明书中描述的功能是以一种特定方式完成的,没有说明其他替代方式,而权利要求却概括了本领域技术人员不能明了的完成该功能的其他方法或者全部方法,则是不允许的。此外,如果说明书中仅以含糊的方式描述了其他方法也可能适用,但对所属技术领域的技术人员来说,并不清楚这些方法是什么或者怎样应用这些方法,在这种情况下,权利要求中的功能性限定也是不允许的。
  在判断权利要求是否得到说明书的支持时,应当考虑说明书的全部内容,而不是仅限于具体实施方式部分的内容。如果说明书的其他部分也记载了有关具体实施方式或实施例的内容,从说明书的全部内容来看,能说明权利要求的概括是适当的,则应当认为权利要求得到了说明书的支持。
  当要求保护的技术方案的部分或全部内容在原始申请的权利要求书中已经公开而在说明书中没有记载时,允许申请人将其补入说明书。但是,这样做只是使权利要求在形式上得到说明书的支持,并不意味着权利要求在实质上也得到说明书的支持。只有当所属技术领域的技术人员能够从说明书中公开的内容直接得到或者概括得出一项权利要求所要求保护的技术方案时,记载该技术方案的权利要求才真正得到说明书的支持。
  3.2.2 清楚
  权利要求书是否清楚,对于确定发明或者实用新型要求保护的范围是极为重要的。
  权利要求书应当清楚,一是指每一项权利要求应当清楚,二是指构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应当清楚。
  首先,每项权利要求的类型应当清楚,并且应当与发明或者实用新型要求保护的主题一致。产品权利要求适用于产品发明,可以用产品的结构特征来描述。方法权利要求适用于方法发明,可以用工艺过程、操作条件、步骤或者流程等技术特征来描述。
  其次,每项权利要求所确定的保护范围应当清楚。权利要求的保护范围应当根据其所用词的词义来理解。在特定情况下,如果说明书中指明了某词汇具有特定的含义,在权利要求中使用了该词汇,并且权利要求的范围由于说明书中对该词汇的说明而被限定得足够清楚,这种情况也是允许的。通常,对产品权利要求来说,应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定,或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为清楚,而且该功能或者效果能通过说明书中充分规定的实验或者操作直接和肯定地验证的情况下,使用功能或者效果特征来限定发明才是允许的。但是,不得利用功能或者效果特征任意扩大权利要求的保护范围,以免造成权利要求的保护范围不合理。尤其不允许出现纯功能性的权利要求。对于权利要求中的功能性特征,应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。
  除非绝对必要,权利要求中的用词应当采用国家统一规定的技术术语,不得使用行话、土话或者自行编造的词语。
  权利要求中不得使用含义不确定的词语,如“厚”、“薄”、“强”、“弱”、“高温”、“高压”、“很宽范围”等,除非这种用词在特定领域中具有公认的确切含义。
  权利要求中不得出现“例如”、“最好是”、“尤其是”“必要时”、“等”、“或类似物”等类似用词。因为,这类词会在一项权利要求中限定出不同的保护范围,或者使保护范围不清楚。
  在一般情况下,权利要求中不得使用“约”、“接近”或者类似的用词。
  权利要求中出现了这类用词时,审查员应当判断使用该词是否会导致权利要求不清楚,如果不会,则允许;但是在评价新颖性和创造性时,如果由于使用该词,使发明或者实用新型不能清楚地与现有技术区分开,则不允许。
  最后,构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应当清楚,这是指权利要求之间的引用关系应当清楚(参见本章第3.3节)。
  3.2.3 简明
  权利要求书应当简明,一是每一项权利要求应当简明,二是构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应当简明。例如,一件申请中不得出现两项或两项以上保护范围实质上相同的同类权利要求。
  权利要求的数目应当合理。在权利要求书中,允许有合理数量的限定发明或者实用新型优选技术方案的从属权利要求。
  权利要求的用词应当简明,除记载技术特征外,不得对原因或者理由作不必要的描述,也不得使用商业宣传性用语。
  为避免权利要求之间相同内容的不必要重复,在可能的情况下,权利要求应尽量采取引用在前权利要求的方式撰写。
  3.3 权利要求的撰写规定
  权利要求的保护范围是由权利要求中记载的技术特征集合作为一个整体限定的,因此每一项权利要求只允许在其结尾处使用句号。
  权利要求书有一项以上权利要求的,应当用阿拉伯数字顺序编号。
  权利要求中使用的科技术语应当与说明书中使用的科技术语一致。权利要求中可以有化学式、化学反应式或者数学式,但是不得有插图和附图。除绝对必要的外,权利要求中不得使用“如说明书……部分所述”或者“如图……所示”等类似用语。绝对必要的情况是指当发明涉及的某特定形状仅能用图形限定而无法用语言表达时,权利要求可以使用“如图……所示”等类似用语。
  权利要求中通常不允许使用表格,除非使用表格能够更清楚地说明发明或实用新型要求保护的主题。
  权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记,以帮助理解权利要求所记载的技术方案。但是,这些标记应当用括号括起来,放在相应的技术特征后面。附图标记不得解释为对权利要求保护范围的限制。  
  除附图标记或者其他必要情形之外,权利要求中应当尽量避免使用括号。
  通常,一项权利要求用一个自然段表述。但是当技术特征较多,内容和相互关系较复杂,借助于标点符号难以将其关系表达清楚时,一项权利要求也可以用分行或者分小段的方式描述。
  在得到说明书支持的情况下,允许权利要求对发明或者实用新型作概括性的限定。通常,概括的方式有以下两种:
  (1) 用上位概念概括。例如,用“气体激光器”概括氦氖激光器、氩离子激光器、一氧化碳激光器、二氧化碳激光器等。又如用“C1—C4烷基”概括甲基、乙基、丙基和丁基。再如,用“皮带传动”概括平皮带、三角皮带和齿形皮带传动等。
  (2) 用并列选择法概括,即用“或者”或者“和”并列几个必择其一的具体特征。例如,“特征A、B、C或者D”。又如,“由A、B、C和D组成的物质组中选择的一种物质”等。
  采用并列选择法概括时,被并列选择概括的具体内容应当是等效的,不得将上位概念概括的内容,用“或者”并列在下位概念之后。另外,被并列选择概括的概念,应含义清楚。例如在“A、B、C、D或者类似物(设备、方法、物质)”这一描述中,“类似物”这一概念含义是不清楚的,因而不能与具体的物或者方法(A、B、C、D)并列。
  审查员应当特别注意,上述的概括是否扩大了发明或者实用新型的保护范围以及是否得到了说明书的支持。如果有理由怀疑这种概括不适当或者在说明书中找不到依据,审查员应当要求申请人提出证据,并且说明理由。只要审查员在现有技术中检索到权利要求概括的内容,例如某下位概念,则说明权利要求概括得过宽,应当要求申请人作进一步限定。
  3.3.1 独立权利要求的撰写规定
  根据专利法实施细则二十二条第一款的规定,发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分,按照下列规定撰写:
  (1) 前序部分:写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征;
  (2) 特征部分:使用“其特征是……”或者类似的用语,写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征,这些特征和前序部分写明的特征合在一起,限定发明或者实用新型要求保护的范围。专利法实施细则二十二条第三款规定一项发明或者实用新型应当只有一项独立权利要求,并且写在同一发明或者实用新型的从属权利要求之前。这一规定的本意是为了使权利要求书从整体上更清楚、简明。
  独立权利要求的前序部分中,发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征,是指要求保护的发明或者实用新型技术方案与最接近的一篇现有技术文件中所共有的技术特征。在合适的情况下,选用一篇与发明或者实用新型要求保护的主题最接近的现有技术文件进行“划界”。
  独立权利要求的前序部分中,除写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称外,仅需写明那些与发明或实用新型技术方案密切相关的、共有的必要技术特征。例如,一项涉及照相机的发明。该发明的要点在于照相机布帘式快门的改进,其权利要求的前序部分只要写出“一种照相机,包括布帘式快门……”就可以了,不需要将其他共有特征,例如透镜和取景窗等照相机零部件都写在前序部分中。独立权利要求的特征部分,应当记载发明或者实用新型的必要技术特征中与最接近现有技术不同的区别技术特征,这些区别技术特征与前序部分中的技术特征一起,构成发明或者实用新型的全部必要技术特征,限定独立权利要求的保护范围。
  独立权利要求分两部分撰写的目的,在于使公众更清楚地看出独立权利要求的全部技术特征中哪些是发明或者实用新型与最接近现有技术所共有的技术特征,哪些是发明或者实用新型区别于最接近现有技术的特征。
  根据专利法实施细则二十二条第二款的规定,发明或者实用新型的性质不适于用上述方式撰写的,独立权利要求也可以不分前序部分和特征部分。例如下列情况:
  (1) 开拓性发明;
  (2) 由几个状态等同的已知技术整体组合而成的发明,其发明要点在组合本身;
  (3) 已知方法的改进发明,其改进之处在于省去某种物质或者材料,或者是用一种物质或者材料代替另一种物质或材料,或者是省去某个步骤;
  (4) 已知发明的改进在于系统中部件的更换或者其相互关系上的变化。
  3.3.2 从属权利要求的撰写规定
  根据专利法实施细则二十三条第一款的规定,发明或者实用新型的从属权利要求应当包括引用部分和限定部分,按照下列规定撰写:
  (1) 引用部分:写明引用的权利要求的编号及其主题名称;
  (2) 限定部分:写明发明或者实用新型附加的技术特征。
  从属权利要求只能引用在前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求只能以择一方式引用在前的权利要求,并不得作为被另一项多项从属权利要求引用的基础。
  从属权利要求的引用部分应当写明引用的权利要求的编号,其后应当重述引用的权利要求的主题名称。例如,一项从属权利要求的引用部分应当写成:“根据权利要求1所述的金属纤维拉拔装置,……”。
  多项从属权利要求是指引用两项以上权利要求的从属权利要求,多项从属权利要求的引用方式,包括引用在前的独立权利要求和从属权利要求,以及引用在前的几项从属权利要求。
  当从属权利要求是多项从属权利要求时,其引用的权利要求的编号应当用“或”或者其他与“或”同义的择一引用方式表达。例如,从属权利要求的引用部分写成下列方式:“根据权利要求1或2所述的……”;“根据权利要2、4、6或8所述的……”;或者“根据权利要求4至9中任一权利要求所述的……”。
  一项引用两项以上权利要求的多项从属权利要求不得作为另一项多项从属权利要求的引用基础。例如,权利要求3为:“根据权利要求1或2所述的摄像机调焦装置,……”,如果多项从属权利要求4写成:“根据权利要求1、2或3所述的摄像机调焦装置,……”是不允许的,因为被引用的权利要求3是一项多项从属权利要求。
  从属权利要求的限定部分可以对在前的权利要求(独立权利要求或者从属权利要求)中的技术特征进行限定。在前的独立权利要求采用两部分撰写方式的,其后的从属权利要求不仅可以进一步限定该独立权利要求特征部分中的特征,也可以进一步限定前序部分中的特征。
  直接或间接从属于某一项独立权利要求的所有从属权利要求都应当写在该独立权利要求之后,另一项独立权利要求之前。
(相关资料: 裁判文书1篇

第三章 新颖性 


   

  1.引言
  根据专利法二十二条第一款的规定,授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此,申请专利的发明和实用新型具备新颖性是授予其专利权的必要条件之一。
  根据专利法二十二条第二款、专利法实施细则二条第一款和第二款以及第三十条的规定,具备新颖性的发明和实用新型专利申请应当是不同于现有技术,而且也不同于在申请日以前由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件中的发明或者实用新型的新的技术方案。
  本章内容主要涉及新颖性的概念、新颖性的审查原则和基准、不丧失新颖性的公开以及对同样的发明创造的处理。

  2.新颖性的概念
  新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件中。
  根据专利法实施细则三十条的规定,申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术是现有技术。而且,为了避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授予专利权,在判断新颖性时,还应当考虑申请日以前由他人向专利局提出过申请并且在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件。因此,根据专利法二十二条第二款的规定,具备新颖性的发明和实用新型不仅应当不同于现有技术,而且还应当不同于申请日以前由他人向专利局提出的、并且在申请日以后(含申请日)公布的专利申请。
  所以,发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性与现有技术和申请日以前由他人向专利局提出过申请并且在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件的内容有关。
  2.1 现有技术
  专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说,现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态,并包含有能够使公众从中得知实质性的技术知识的内容。
  应当注意,处于保密状态的技术内容由于公众不能得知,因此不属于现有技术。所谓保密状态,不仅包括受保密协议约束的情形,还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形,即默契保密的情形。
  然而,负有保密义务的人违反协议或者默契泄露秘密,导致技术内容的公开,使公众能得知这些技术,这些技术也就构成了现有技术的一部分。
  根据专利法实施细则三十条的规定,现有技术与时间、地域和公开方式有关,以下分别予以说明。
  2.1.1 时间界限
  现有技术的时间界限是申请日,享有优先权的,则指优先权日。广义上说,申请日以前公开的技术内容都属于现有技术,但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。
  2.1.2 地域界限
  现有技术的地域界限视具体的公开方式而确定。是出版物公开的,该地域指全世界范围;是使用公开和以其他方式公开的,则仅限于国内。
  2.1.3 公开方式
  现有技术公开方式有出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。
  2.1.3.1 出版物公开
  专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体,并且应当表明其发表者或出版者以及公开发表或出版时间。
  符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件,例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、小册子、样本、产品目录等,还包括采用其它方法制成的各种有形载体,例如采用电、光、照相等方法制成的各种缩微胶片、影片、照相底片、磁带、唱片、光盘等。
  出版物不受地理位置、语言或者获得的方式的限制,也不受年代的限制。
  出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。
  对于印有“内部发行”等字样的出版物,确系特定范围内要求保密的,不属于本规定之列。
  出版物的印刷日为公开日,印刷日只写明年月或者年份的,以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。
  审查员对出版物的公开日期有疑虑的,可以要求该出版物的提交人提出证明。
  2.1.3.2 使用公开
  由于使用导致一项或者多项技术方案的公开,或者导致该技术方案处于公众中任何一个人都可以得知的状态,这种公开方式称为使用公开。即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能,也仍然属于使用公开。
  使用公开不仅包括通过制造、使用、销售或者进口,而且还包括通过模型演示使公众能够了解其技术内容的情况。但是,未给出任何有关技术内容的说明,以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成份的产品展示,不属于使用公开。
  使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。
  2.1.3.3 以其他方式公开
  为公众所知的其他方式,主要是指口头公开等。例如,口头交谈、报告、讨论会发言、广播或者电视等能使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视和电影的报道,以其播放日为公开日。
  其他还包括公众可阅览的在展台上、橱窗内放置的情报资料及直观资料,如招贴画、图纸、照片、模型、样本、样品等,以其公开展出之日为公开日。
  2.2 抵触申请
  根据专利法二十二条第二款的规定,在一件专利申请的新颖性判断中,由他人在该申请的申请日以前向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公布的同样的发明或者实用新型专利申请,损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便,在判断新颖性时,将这种损害新颖性的专利申请,称为抵触申请。
  由于一项发明创造只能授予一项专利权,因此,为避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授权,审查员在进行新颖性审查时,应当检索是否存在损害该发明或者实用新型专利申请新颖性的抵触申请。
  审查员在检索时应当注意,确定是否有抵触申请存在,不仅要查阅在先申请原始文本的权利要求,而且要查阅其说明书(包括附图),应当以其全文内容为准。
  由于抵触申请不属于专利法实施细则三十条规定的现有技术,所以抵触申请只在确定发明或者实用新型的新颖性时才予考虑,在确定发明或者实用新型的创造性时,不予考虑。
  抵触申请包括申请日以前由他人提出、在申请日之后(含申请日)进入中国国家阶段并作出中文公布的、且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。
  另外,抵触申请仅指由他人在申请日以前提出的,不包含由他人在申请日提出的、及申请人本人提出的同样的发明或者实用新型(对后两种情形的处理方法参见本章第6节)。
  2.3 对比文件
  现有技术中,有关在国内使用公开或者以其他方式为公众所知的技术,审查员一般是无法得知的,因此,在实质审查程序中所涉及的现有技术主要是指出版物公开的技术。
  审查员为判断专利申请是否具有新颖性和创造性,从现有技术中检索出与该专利申请相关的文件(包括专利文件和非专利文件)以及仅为判断新颖性的抵触申请文件,用以与该专利申请进行比较。这些文件称为对比文件。
  引用的对比文件可以是一件,也可以是数件;所引用的内容可以是每件对比文件的全部内容,也可以是其中的部分内容。
  对比文件是客观存在的技术资料。引用对比文件所记载的内容判断申请的新颖性和创造性时,应当以对比文件公开的技术内容为准。对于所属技术领域的技术人员来说,隐含的、且可无歧义地推定出的技术内容同样属于公开的内容。但是,不得随意将对比文件的内容扩大或缩小。另外,对比文件中包括附图的,也可以引用附图。但是,审查员在引用附图时必须注意,只有能够从附图中明显看出的技术特征才属于公开的内容,由附图中推测的内容,或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系,不应当作为已公开的内容。
  一份清楚、完整地公开了发明或者实用新型专利申请的技术方案的对比文件,是损害该发明或者实用新型专利申请的新颖性的文件。
  3.新颖性的审查原则和基准
  发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性,只有在其具备实用性后才予以考虑。
  3.1 审查原则
  审查新颖性时,应当根据以下原则进行判断:
  (1) 同样的发明或者实用新型。被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申请日前由他人向专利局提出申请、并在申请日后(含申请日)公布的(以下简称申请在先公布在后的)发明或者实用新型的相关内容相比,如果其技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同、预期效果相同,则认为两者为同样的发明或者实用新型。
  (2) 单独对比。判断新颖性时,应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布在后的发明或实用新型申请文件中相关的技术内容单独地进行比较,不得将其与几项现有技术或者申请在先公布在后的发明或者实用新型内容的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比。即,判断发明或者实用新型专利申请的新颖性适用单独对比的原则。这与发明或者实用新型专利申请创造性的判断方法有所不同(参见本部分第四章第3.1节)。
  3.2 审查基准
  同样的发明或者实用新型,是指技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同,预期效果相同的发明或者实用新型。判断新颖性时,应当以此作为判断相同的发明或实用新型的基准。
  以下给出新颖性判断中几种常见的情形。
  3.2.1 相同内容的发明或者实用新型
  发明或者实用新型专利申请请求保护的主题与对比文件所公开的技术内容完全相同,或者仅仅是简单的文字变换,则该发明或者实用新型专利申请不具备新颖性。另外,上述相同的内容应该理解为包括可以从对比文件中直接导出的惟一内容。例如一件发明专利申请的技术方案是“一种电机转子铁心,所述铁心由钕铁硼永磁合金制成,所述钕铁硼永磁合金具有四方晶体结构并且主相是Nd2Fe14B金属间化合物”,如果对比文件公开了“采用钕铁硼磁体制成的电机转子铁心”,就能够使上述发明专利申请丧失新颖性,因为该领域的技术人员熟知所谓的“钕铁硼磁体”即指主相是Nd2Fe14B金属间化合物的钕铁硼永磁合金,并且具有四方晶体结构。
  3.2.2 具体(下位)概念与一般(上位)概念
  倘若发明或者实用新型专利申请请求保护的主题与现有技术或申请在先公布在后的发明或者实用新型相比,其区别仅在于前者采用一般(上位)概念,而后者采用具体(下位)概念限定同类性质的技术特征,则具体(下位)概念的公开使采用一般(上位)概念限定的发明或者实用新型专利申请丧失新颖性。例如,对比文件公开某产品是“用铜制成的”,就使“用金属制成的同一产品”的专利申请丧失新颖性。但是,该铜制品的公开并不使铜之外的其它具体金属制成的同一产品的专利申请丧失新颖性。
  反之,一般(上位)概念的公开并不影响采用具体(下位)概念限定的发明或者实用新型专利申请的新颖性。例如,对比文件公开的某产品是“用金属制成的”,并不能使“用铜制成的同一产品”的专利申请丧失新颖性。又如,发明专利申请与对比文件的区别仅在于专利申请中选用了“氯”来代替对比文件中的“卤素”或者另一种具体的卤素“氟”,则对比文件中“卤素”的公开或者“氟”的公开并不损害用氯对其作限定的发明专利申请的新颖性。
  上述基准同样适用于创造性判断中对同一类性质的技术特征是否相同的对比判断。
  3.2.3 惯用手段的直接置换
  如果发明或者实用新型专利申请的技术方案与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换,则该项发明或者实用新型专利申请不具有新颖性。例如,现有技术公开过采用螺钉固定的装置,而发明或者实用新型专利申请仅将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式,则该申请不具备新颖性。
  3.2.4 数值和数值范围
  发明或者实用新型专利申请要求保护的技术方案中存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征,例如温度、压力、混合物的组份以及一族化合物(如CnH2n+2,其中n是整数),而其余技术特征与现有技术或者申请在先公布在后的发明或实用新型相同的,其新颖性的判断应当依照以下各项规定。
  (1) 上述限定的技术特征为离散的数值,对比文件公开的相应技术特征是介于两个端值之间的连续数值范围,则能损害上述限定技术特征的数值为该两端值中任一个的技术方案的新颖性,但不损害上述限定的技术特征为该两端值之间的特定值的技术方案的新颖性,除非这些中间的特定值在该对比文件中也已被具体公开过。例如,对比文件公开的温度范围仅仅是0℃—100℃,而要求保护的技术方案中的温度为0℃、38℃、65℃和100℃,其余的技术特征均相同,则以0℃、100℃为限定技术特征的技术方案不具备新颖性,但以38℃和65℃为限定技术特征要求保护的技术方案具备新颖性;又如对比文件仅用通式公开了一族化合物CXH2X+2,其中X=1—4,则该族的端值,即X=1和4时的CH4和C4H10损害要求保护的化合物CH4和C4H10的新颖性,但对其中间值,即C2H6和C3H8的新颖性无损害(与此有关的具体判断参见本部分第十章)。
  (2) 上述限定的技术特征为连续的数值范围,对比文件中公开了较其更宽的数值范围,且给出该范围中的一些具体实施例数值,如果这些实施例数值落在要求保护的技术方案中的数值范围内,则该技术方案不具备新颖性。
  (3) 上述限定的技术特征为连续的数值范围,对比文件中已公开的一个数值落在该数值范围内,则以该数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案不具备新颖性。
  (4) 上述限定的技术特征为连续的数值范围,对比文件中公开了一个更宽的连续数值范围,并且上述两数值范围有一个共同的端点或者部分重叠的,则以该较窄数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案不具备新颖性。
  审查员应当注意,上述(3)、(4)所要求保护的技术方案中的数值范围能满足本部分第八章第5.2.2.1节(2)规定条件的,则以修改后的数值范围为特征要求保护的技术方案具备新颖性。
  (5) 上述限定的技术特征为连续的数值范围,该数值范围没有在对比文件中公开过,并且也不包括对比文件公开的数值,则以该数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案具备新颖性。
  (6) 上述限定的技术特征为连续的数值范围,对比文件中公开了一个较宽的数值范围,并且该两数值范围无共同端点或部分重叠的,则以该较窄数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案具备新颖性。
  (7) 上述限定的技术特征为连续的数值范围,该数值范围是为了解决对比文件中存在的特殊技术问题或者达到特殊效果而从对比文件公开的数值范围中选择出的,则以该选择出的数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案具备新颖性。
  (8) 上述限定的技术特征为离散的数值或连续的数值范围,在现有技术中上述离散的数值或连续的数值范围是作为告诫所属技术领域的技术人员不应当选用而被公开的,克服这种偏见的发明或者实用新型专利申请则具备新颖性。
  上述基准同样适用于创造性判断中对该类技术特征是否相同的对比判断。

  4.优先权
  申请人就相同主题的发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又在中国提出申请的,依照该国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。这种优先权,称为外国优先权。
  申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又以该发明专利申请为基础向专利局提出发明专利申请或者实用新型专利申请的,或者又以该实用新型专利申请为基础向专利局提出实用新型专利申请或者发明专利申请的,可以享有优先权。这种优先权称为本国优先权。
  4.1 外国优先权
  4.1.1 享有外国优先权的条件
  享有外国优先权的专利申请应当满足以下条件:
  (1) 申请人就相同主题的发明创造在外国第一次提出专利申请(以下简称外国首次申请)后又在中国提出专利申请(以下简称中国在后申请)。
  (2) 就发明和实用新型而言,中国在后申请之日不得迟于外国首次申请之日起十二个月。
  (3) 申请人提出首次申请的国家应当是同中国签有协议或者共同参加国际条约,或者相互承认优先权原则的国家。
  享有外国优先权的发明创造与外国首次申请审批的最终结局无关,只要该首次申请在有关国家中获得了确定的申请日,就可作为要求外国优先权的基础。
  4.1.2 相同主题的发明创造的定义
  相同主题的发明或者实用新型,是指技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同,预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同,并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致。
  审查员应该注意,对于中国在后申请的主题,即其在权利要求中限定的技术方案,只要已记载在外国首次申请中就可享有该首次申请的优先权,而不必要求其包含在该首次申请的权利要求书中。
  4.1.3 外国优先权的效力
  申请人在外国首次申请后,在优先权期限内向我国提出的相同主题的发明创造专利申请,都看作是在该外国首次申请的申请日所提出,不会因为在优先权期间内,即首次申请日与在后申请的申请日之间其他的人提出了相同主题的申请、或者公布、利用这种发明创造而失去效力。
  此外,在优先权期间内其他的申请人可能会就相同主题的发明创造提出专利申请。由于优先权的效力,其他的人提出的相同主题发明创造的专利申请不能授予专利权。就是说,由于有作为优先权基础的外国首次申请的存在,使得从外国首次申请之日起至中国在后申请之日中间由其他的人提出的相同主题的发明创造专利申请因失去新颖性而不能被授予专利权。
  4.1.4 外国多项优先权和外国部分优先权
  根据专利法实施细则三十三条第一款的规定,申请人在一件专利申请中,可以要求一项或者多项优先权;要求多项优先权的,该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。
  关于外国多项优先权和外国部分优先权的规定如下。
  (1) 要求多项优先权的专利申请,应当符合专利法三十一条专利法实施细则三十五条关于单一性的规定。
  (2) 作为多项优先权基础的外国首次申请可以是在不同的国家提出的。例如,中国在后申请中,记载了两个技术方案A和B,其中,A是在法国首次申请中公开的,B是在德国首次申请中公开的,两者都是在中国在后申请之日以前十二个月内分别在法国和德国提出的,在这种情况下,中国在后申请就可以享有多项优先权,即A享有法国的优先权日,B享有德国的优先权日。如果上述的A和B是两个可供选择的技术方案,申请人用“或”结构将A,B记载在中国在后申请的一项权利要求中,则中国在后申请同样可以享有多项优先权,即有不同的优先权日。但是,中国在后申请如果记载的一项技术方案是由两件或者两件以上外国首次申请中分别公开的不同技术特征组合成的,则不能享有优先权。例如,中国在后申请中公开的一项技术方案是由一件外国首次申请中公开的特征C和另一件外国首次申请中公开的特征D组合而成的,而包含特征C和D的技术方案未在上述两件外国首次申请中公开,则中国在后申请就不能享有以此两件外国首次申请为基础的外国优先权。
  (3) 要求外国优先权的申请中,除包括作为外国优先权基础的申请中公开的技术方案外,还可以包括一个或多个新的技术方案。例如中国在后申请中除记载了外国首次申请的技术方案外,还记载了对该技术方案进一步改进或者完善的新技术方案,如增加了反映说明书中新增实施方式或实施例的从属权利要求,或者增加了符合单一性的独立权利要求,在这种情况下,审查员不得以中国在后申请的权利要求书中增加的技术方案未在外国首次申请中记载为理由,拒绝给予优先权,或者将其驳回,而应当对于该中国在后申请中所要求的与外国首次申请中相同主题的发明创造给予优先权,有效日期为外国首次申请的申请日,即优先权日,其余的则以中国在后申请之日为申请日。
  该中国在后申请中有部分技术方案享有外国优先权,故称为外国部分优先权。
  4.2 本国优先权
  4.2.1 享有本国优先权的条件
  享有本国优先权的专利申请应当满足以下条件:
  (1) 只适用于发明或者实用新型专利申请。
  (2) 申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请(以下简称中国首次申请)后又向专利局提出专利申请(以下简称中国在后申请)。
  (3) 中国在后申请之日不得迟于中国首次申请之日起十二个月。
  被要求优先权的中国在先申请的主题有下列情形之一的,不得作为要求本国优先权的基础:
  (1) 已经要求外国优先权或者本国优先权的;
  (2) 已经被批准授予专利权的;
  (3) 属于按照专利法实施细则四十二条规定提出的分案申请;
  应当注意,当申请人要求本国优先权时,作为本国优先权基础的中国首次申请,自中国在后申请提出之日起即被视为撤回。
  4.2.2 相同主题的发明或者实用新型的定义
  适用本章第4.1.2节(相同主题的发明创造的定义)的规定。
  4.2.3 本国优先权的效力
  适用本章第4.1.3节(外国优先权的效力)的规定。
  4.2.4 本国多项优先权和本国部分优先权
  专利法实施细则三十三条第一款的规定不仅适用于外国多项优先权,也适用于本国多项优先权。关于本国多项优先权和本国部分优先权的规定如下:
  (1) 要求多项优先权的专利申请,应当符合专利法三十一条专利法实施细则三十五条关于单一性的规定。
  (2) 一件中国在后申请中记载了多个技术方案。例如,记载了A、B和C三个方案,它们分别在三件中国首次申请中公开过,则该中国在后申请可以要求多项优先权,即A、B、C分别以其中国首次申请的申请日为优先权日。
  (3) 一件中国在后申请中要求保护的技术方案为A,该方案中包括实施例a1、a2、a3,其中只有a1在该中国首次申请中公开过,则该中国在后申请中a1可以享有本国优先权,其余则不能享有本国优先权。
  (4) 一件中国在后申请中记载了技术方案A和实施例a1、a2。方案A和实施例a1在中国首次申请中已经公开过,则在后申请中方案A和实施例a1可以享有本国优先权,实施例a2则不能享有本国优先权。
  应当指出,本款情形在技术方案A要求保护的范围仅靠实施例a1支持是不够的时候,申请人为了使方案A得到支持,可以补充实施例a2。但是,如果a2在中国在后申请提出时已经是公知技术,则应当删除a2,并将A限制在由a1支持的范围内。
  (5) 继中国首次申请和在后申请之后,申请人又提出第二件在后申请。中国首次申请中仅记载了技术方案A1;第一件在后申请中记载了技术方案A1和A2,其中A1已要求过中国首次申请的优先权;第二件在后申请记载了技术方案A1、A2 和A3。对第二件在后申请来说,其中方案A2可以要求第一件在后申请的优先权;对于方案A1,由于该第一件在后申请中方案A1已要求过优先权,因而不能再要求第一件在后申请的优先权,但还可要求中国首次申请的优先权。由于两件在后申请都要求中国首次申请的优先权导致重复授权,因而不符合专利法实施细则十三条第一款规定的,按本章第6.2节处理。
  5.不丧失新颖性的公开
  专利法二十四条规定,申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:
  (一) 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;
  (二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;
  (三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。
  以下就上述各项分别予以说明。
  5.1 在国际展览会上首次展出
  根据专利法二十四条第(一)项的规定,申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的,不丧失新颖性。
  中国政府主办的国际展览会,包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会,包括国务院、各部委承认的在外国举办的展览会。所谓国际展览会,即展出的展品除了举办国的产品以外,还应当有来自外国的展品。
  根据专利法二十二条第二款的规定,在外国举办的展览会上展出的展品不构成现有技术;在外国举办的展览会上发行的出版物构成现有技术,但是在中国政府承认的在外国举办的国际展览会上发行的介绍展品的出版物所公开的发明创造可以享受专利法二十四条规定的宽限期。
  5.2 在学术或者技术会议上首次发表
  根据专利法二十四条第(二)项的规定,申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的,不丧失新颖性。
  规定的学术会议或者技术会议,是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议,不包括省以下或者受国务院各部委或全国性学会委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。在后者所述的会议上的公开导致丧失新颖性,除非这些会议本身有保密约定。
  5.3 他人违反申请人本意的公开
  根据专利法二十四条第(三)项的规定,申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,他人未经申请人同意而泄露其内容的,不丧失新颖性。
  他人未经申请人同意对发明创造所作的公开,包括他人未遵守明示的或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开,也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开。这两种情况的公开都是违反申请人的本意的。
  5.4 宽限期
  申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,发生专利法二十四条规定的三种情形之一的,该申请不丧失新颖性。即这三种情况不构成影响该申请的现有技术。所说的六个月期限,称为宽限期,或者称为优惠期。
  宽限期和优先权的效力是不同的。它仅仅是把申请人(包括发明人)的某些公开,或者第三人从申请人或发明人那里以合法手段或者不合法手段得来的发明创造的某些公开,认为是不损害该专利申请新颖性和创造性的公开。
  实际上,发明创造公开以后已经成为现有技术,只是认为这种公开在一定期限内对申请人的专利申请来说不视作影响其新颖性和创造性的现有技术,并不是把发明创造的公开日看作是专利申请的申请日。所以,从公开之日至提出申请的期间,如果第三人独立地作出了同样的发明创造,而且在申请人提出专利申请以前提出了专利申请,那么根据先申请原则,申请人就不能取得专利权。当然,由于申请人(包括发明人)的公开,使该发明创造成为现有技术,故第三人的申请没有新颖性,也不能取得专利权。
  发生专利法二十四条规定的任何一种情形之日起六个月内,申请人提出申请之前,再次将其发明创造公开的,只要该公开不属于上述三种情况,则该申请将由于此在后公开而丧失新颖性。
  专利申请有专利法二十四条第(三)项所说情形的,专利局在必要时可以要求申请人提出证明文件,证实其发生所说情形的日期及实质内容。
  申请人未按照专利法实施细则三十一条第二款的规定提出声明和提交证明文件的,或者未按照专利法实施细则三十一条第三款的规定在指定期限内提交证明文件的,其申请不能享受专利法二十四条规定的新颖性宽限期。
  对专利法二十四条的适用发生争议时,主张该规定效力的一方有责任举证或者作出使人信服的说明。
  6.对同样的发明创造的处理
  专利法实施细则十三条第一款规定同样的发明创造只能被授予一项专利。这一条款规定了不能重复授予专利权的原则。
  本节仅涉及对专利法实施细则十三条第一款的判断原则以及有关各种情况的处理方式,其中不包括能够依据专利法二十二条第二、三款进行审查的发明专利申请。换言之,凡是在先申请经公开已构成现有技术或抵触申请的,应依据专利法二十二条第二、三款、而不是依据专利法实施细则十三条第一款对在后申请(或专利)进行审查。
  6.1 判断原则
  专利法实施细则十三条第一款所述的“同样的发明创造”是指两份申请要求保护的发明创造相同。在判断时,应当对两份发明或者实用新型申请或者专利的权利要求书的内容进行比较,说明书及其附图可用于解释权利要求。
  两项权利要求所要求保护的发明或者实用新型相同,是指它们的技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同,预期效果相同。
  在判断时,应当对两份申请或者专利的各项权利要求分别进行比较。其中一份申请或专利的一项权利要求与另一份申请或专利的某一项权利要求内容相同的,应当认为要求保护的是同样的发明创造。
  两份申请或者专利的说明书的内容相同,但其权利要求的内容不同的,应当认为所要求保护的发明创造不同。例如,同一申请人提交的两份申请的说明书都记载了一种产品以及制造该产品的方法,其中一份申请的权利要求书要求保护的是该产品,另一份申请的权利要求书要求保护的是制造该产品的方法,应当认为要求保护的是不同的发明创造。
  6.2 处理方式
  6.2.1 对两份申请的处理
  6.2.1.1 申请人相同
  在审查过程中,对于同一申请人就同样的发明创造提出两份申请,并且这两份申请符合授予专利权的其他条件的,应当通知申请人进行选择或者修改。申请人期满不答复的,若两份申请的申请日不同,在后申请应被视为撤回;若两份申请的申请日相同,两份申请均被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法实施细则十三条第一款规定的,应当驳回其中一份申请,并对另一份申请授予专利权。
  6.2.1.2 申请人不同
  在审查过程中,对于不同的申请人就同样的发明创造在同一日分别提出申请,并且这两份申请符合授予专利权的其他条件的,应当根据专利法实施细则十三条第二款的规定,通知申请人自行协商确定申请人。申请人期满不答复的,两份申请均被视为撤回;协商不成,或者经申请人陈述意见或进行修改后仍认为不符合专利法实施细则十三条第一款规定的,对两份申请均予以驳回。
  6.2.2 对一份申请和一项专利权的处理
  在对一份申请进行审查的过程中,对于同一申请人就同样的发明创造提出的另一份申请已经被授予专利权,并且尚未授权的申请符合授予专利权的其它条件的,应当通知申请人进行选择。此时,申请人可以放弃其已经获得的专利权,也可以撤回其尚未被授权的申请。申请人期满不答复的,其申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍认为不符合专利法实施细则十三条第一款规定的,应当驳回其申请。申请人选择放弃其已经授予的专利权的,应当在答复审查通知书的同时附交一份放弃其专利权的书面声明。此时,对那份符合授权条件、尚未授权的专利申请,应当发出授权通知书,并将此份放弃专利权的书面声明转至有关审查部门,由专利局予以登记和公告,公告上注明前一专利权自后一专利权的权利生效日起予以放弃。

第四章 创造性 


   

  1.引言
  根据专利法二十二条第一款的规定,授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此,发明和实用新型具备创造性是授予专利权的必要条件之一。
  根据专利法二十二条第三款以及专利法实施细则三十条的规定,具备创造性的发明同现有技术相比,应当具有突出的实质性特点和显著的进步。
  具备创造性的实用新型同现有技术相比,应当具有实质性特点和进步。
  本章内容主要涉及发明创造性的概念、审查原则和基准,几种不同类型发明的创造性判断以及审查创造性时应当注意的问题。实用新型创造性审查的有关内容参见本指南第四部分第六章第2节。
  2.发明创造性的概念
  发明创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
  2.1 已有的技术
  根据专利法实施细则三十条的规定,专利法二十二条第三款所述的已有的技术,是指申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术,也即现有技术。
  专利法二十二条第二款中所述的,在申请日以前由他人向专利局提出过申请、并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的内容,不属于现有技术;因此,在评定发明创造性时不予考虑。
  2.2 所属技术领域的技术人员
  发明是否具备创造性,应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员,也可称为本领域的技术人员,是指一种假设的“人”,假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识,能够获知该领域中所有的现有技术,并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力,但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段,他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。
  设定这一概念的目的,在于统一审查标准,尽量避免审查员主观因素的影响。 
  2.3 突出的实质性特点
  发明有突出的实质性特点,是指发明相对于现有技术,对所属技术领域的技术人员来说,是非显而易见的。如果发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以得到的,则该发明是显而易见的,也就不具备突出的实质性特点。
  2.4 显著的进步
  发明有显著的进步,是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果;比如,发明克服了现有技术中存在的缺点和不足,或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案,或者代表某种新的技术发展趋势。
  3.发明创造性的审查原则和基准
  一件发明专利申请是否具备创造性,只有在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑。
  3.1 审查原则
  根据专利法二十二条第三款的规定,审查发明是否具备创造性,应当审查发明是否具有突出的实质性特点,同时还应当审查发明是否具有显著的进步。
  在评价发明是否具有创造性时,审查员不仅要考虑发明技术解决方案本身,而且还要考虑发明要解决的技术问题和所产生的技术效果,将其作为一个整体来看待。
  与新颖性“单独对比”的审查原则(参见本部分第三章第3.1节)不同,审查创造性时,将一份或者多份对比文件中的不同的技术内容组合在一起进行评定。
  如果一项独立权利要求具备创造性,则不再审查该独立权利要求的从属权利要求的创造性。
  3.2 审查基准
  评定发明有无创造性,应当以专利法二十二条第三款为基准。为有助于正确掌握该基准,下面分别给出突出的实质性特点和显著的进步的审查基准。
  3.2.1 突出的实质性特点
  将要求保护的发明与现有技术对比,其技术方案相对于现有技术是非显而易见的,则具有突出的实质性特点;是显而易见的,则无突出的实质性特点。
  按照此审查基准判断该要求保护的技术方案相对于现有技术是否显而易见,通常可按以下三个步骤进行。
  (1) 确定最接近的现有技术
  最接近的现有技术,是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案,它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术,通常与要求保护的发明技术领域相同,并且所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多,或者虽然与要求保护的发明技术领域不同,但能够实现发明的功能,并且公开发明的技术特征最多。应当注意的是,在确定最接近的现有技术时,应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。
  (2) 确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题
  审查员在审查中应当客观分析确定发明实际解决的技术问题;为此,首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术有哪些区别特征,然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。从这个意义上说,发明实际解决的技术问题,是指改进最接近的现有技术以获得更好技术效果的技术任务。
  审查过程中,由于审查员所认定的最接近的现有技术可能不同于申请人在说明书中所描述的现有技术,因此,基于最接近的现有技术重新确定的该发明实际解决的技术问题,可能不同于说明书中所描述的“技术问题”;这种情况下,应当根据审查员所认定的最接近的现有技术重新确定其实际解决的“技术问题”。
  重新确定的“技术问题”的范围可能要依据每项发明的具体情况而定。作为一个原则,发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础,只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。
  (3) 判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见  在该步骤中,要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发,判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中,要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示,即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近现有技术以解决其存在的技术问题(即发明实际解决的技术问题)的启示,这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时,改进该最接近现有技术并获得要求保护的发明。
  下述情况,通常认为现有技术中存在上述“技术启示”:
  (i) 所述区别特征为公知常识,例如,公知的教科书或者工具书披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段,本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段;
  (ii) 所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段,例如,同一份对比文件其他部分披露的技术手段,该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同;
  (iii) 所述区别特征为另一篇对比文件中披露的相关技术手段,该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
  3.2.2 显著的进步
  在评价发明是否具有显著的进步时,主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况,通常应当认为发明具有有益的技术效果,具有显著的进步:
  (1) 发明与最接近的现有技术相比具有更好的技术效果,例如,质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等;
  (2) 发明提供了一种技术构思不同的技术方案,其技术效果能够基本上达到现有技术的水平;
  (3) 发明代表某种新技术发展趋势;
  (4) 尽管发明在某些方面有负面效果,但在其他方面具有明显积极的技术效果。
  3.3 辅助性审查基准
  发明是否具备创造性,通常应当依据本章第3.2节所述审查基准进行审查。为了有助于创造性的判断,下面给出一些特定情况下的辅助性判断基准。
  3.3.1 发明解决了人们一直渴望解决、但始终未能获得成功的技术难题
  某个科学技术领域中的技术难题,人们长久渴望解决,经发明者的努力,予以解决了,这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性。
  例如,自有农场以来,人们一直期望解决在农场牲畜(如奶牛)身上无痛而且不损坏牲畜表皮地打上永久性标记的技术问题,某发明人基于冷冻能使牲畜表皮着色这一发现而发明的一项冷冻“烙印”的方法成功地解决了这个技术问题,该发明具备创造性。
  3.3.2 发明克服了技术偏见
  技术偏见是指在某段时间内、某个技术领域中,技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识,它引导人们不去考虑其他方面的可能性,阻碍人们对该技术领域的研究和开发。如果发明克服了这种技术偏见,采用了人们由技术偏见而舍弃的技术手段,从而解决了技术问题,则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性。例如,对于电动机的换向器与电刷间界面,通常认为越光滑接触越好,电流损耗也越小。一项发明将换向器表面制出一定粗糙度的细纹,其结果电流损耗更小,优于光滑表面。
  该发明克服了技术偏见,具备创造性。
  3.3.3 发明取得了预料不到的技术效果
  发明取得了预料不到的技术效果,是指发明同现有技术相比,其技术效果产生“质”的变化,具有新的性能;或者产生“量”的变化,超出人们预期的想象。这种“质”的或者“量”的变化,对所属技术领域的技术人员来说,事先无法预测或者推理出来。当发明产生了预料不到的技术效果时,一方面说明发明具有显著的进步,同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的,具有突出的实质性特点,具备创造性。有关这方面的例子,参见本章第4.2-4.5节。
  3.3.4 发明在商业上获得成功
  当发明的产品在商业上获得成功时,如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的,则一方面反映了发明具有有益效果,同时也说明了发明是非显而易见的,因而这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性。但是,如果商业上的成功是由于其他原因所致,例如由于销售技术的改进或者广告宣传造成的,则不能作为判断创造性的依据。
  4.几种不同类型发明的创造性判断
  应当注意的是,本节中发明类型的划分主要是依据发明与最接近的现有技术的区别特征的特点作出的,这种划分仅是参考性的,审查员在审查申请案时,不要生搬硬套,而要根据每项发明的具体情况,公正地做出判断。
  以下就几种不同类型发明的创造性判断举例说明。
  4.1 开拓性发明
  一种全新的技术解决方案,在技术史上未曾有过先例,它为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元,这种发明称为开拓性发明。
  开拓性发明同现有技术相比,具有突出的实质性特点和著的进步,具备创造性。例如,中国的四大发明——指南针、造纸、活字印刷和火药。此外,作为开拓性发明的还有:蒸汽机、白炽灯、收音机、雷达、激光器等。
  4.2 组合发明
  组合发明,是指将某些技术方案进行组合,构成一项新的技术解决方案,以解决现有技术客观存在的技术问题。
  如果组合的各技术特征,在功能上彼此相互支持,并取得了新的技术效果,或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越,这种组合具有突出的实质性特点和显著的进步,发明具备创造性。组合发明的每个技术特征本身是否完全公知或者部分公知不影响创造性。例如,一项“深冷处理及化学镀镍-磷-稀土工艺”的发明,发明的内容是公知的深冷处理和化学镀的组合。现有技术在深冷处理后需要对工件采用非常规温度回火处理,以消除应力,稳定组织和性能。本发明在深冷处理后,对工件不作回火或时效处理,而在80℃±10℃的镀液中进行化学镀,这不但省去了所说的回火或时效处理,还使该工件仍具有稳定的基体组织以及耐磨、耐蚀并与基体结合良好的镀层,这种组合发明的技术效果,对该发明所属技术领域的技术人员来说,预先是难以想到的,因而,该发明具备创造性。
  但是,如果发明仅是某些公知产品或者方法连结在一起,各自仍以常规的方式工作,而且总的技术效果是各组合部分效果之总和,各组合的技术特征无功能上相互作用关系,仅仅是一种简单的叠加,或称之为“拼凑”,这种拼凑的发明不具备创造性。例如,一项带有电子表的圆珠笔的发明。发明是将公知的电子表安装在圆珠笔的笔身上,将电子表同圆珠笔组合后,两者仍各自以其常规的方式工作,在功能上没有相互支持,只是一种简单的叠加,因而,该发明不具备创造性。
  此外,如果组合仅仅是公知结构的变型,或者组合处于常规技术继续发展的范围之内,而没有取得预料不到的技术效果,则这样的组合发明不具备创造性。
  4.3 选择发明
  选择发明,是指从现有技术中公开的较大范围中,有目的地选出现有技术中未提到的小范围或个体的发明。选择发明是化学领域中常见的一种发明类型,其创造性的判断主要参考发明的技术效果。如果选择发明的技术解决方案能够取得预料不到的技术效果,则具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性。例如,在一份制备硫代氯甲酸的现有技术对比文件中,催化剂羧酸酰胺和/或尿素相对于每1mol的原料硫醇,其用量为>0至100mol%;在给出的例子中,催化剂用量为2~13mol%,并且指出催化剂用量从2mol%起,产率开始提高;此外,一般专业人员为提高产率,也总是采用提高催化剂用量的办法。一项制备硫代氯甲酸方法的选择发明,采用了较少的催化剂用量(0.02~0.2mol%),提高产率11.6~35.7%,大大超出了预料的产率范围,并且还简化了对反应物的处理工艺。这说明,该发明选择的技术解决方案,产生了预料不到的技术效果,因而具备创造性。
  但是,如果发明仅仅是从一些具有相同可能性的技术解决方案中选出一种,而选出的这种方案未能取得预料不到的效果,则不具备创造性。例如,现有技术中存在很多加热的方法,一项发明是在已知的采用加热的化学反应中选用一种公知的电加热法,该选择发明没有取得预料不到的技术效果,因而不具备创造性。
  如果发明是在可能的、有限的范围内选择具体的尺寸、温度范围或者其他参数,而这些选择可以由本领域的技术人员通过常规手段得到,该发明不具备创造性。例如,一项已知反应方法的发明,其特征在于规定一种惰性气体的流速,而确定流速是所属技术领域的技术人员能够通过常规计算得到的,这项发明不具备创造性。
  如果发明是可以从现有技术中直接推导出来的选择,也不具备创造性。例如,一项改进组合物Y的热稳定性发明,其特征在于确定了组合物Y中某组份X的最低含量,实际上,该含量可以从组分X的含量与组合物Y的热稳定性关系曲线中推导出来,则该发明不具备创造性。  
  4.4 转用发明和用途发明
  转用发明,是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。如果这种转用能够产生预料不到的技术效果,或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难,则这种转用发明具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性。例如一项潜艇副翼的发明,已有技术中潜艇在潜入水中时是靠自重和水的比重相同的原理使之停留在任意点上,上升时靠操纵水平舱产生浮力,而飞机在航行中完全是靠主翼产生的浮力浮在空中,发明借鉴了飞机中的技术手段,将飞机的主翼用于潜艇,使潜艇在起副翼作用的可动板作用下产生升浮力或沉降力,从而极大地改善了潜艇的升降性能。由于将空中技术运用到水中需克服许多技术上的困难,且该发明取得了极好的效果,所以该发明具备创造性。
  但是,如果转用是在类似的或者相近的技术领域之间进行的,并且未产生预料不到的效果,则这种转用,不具备创造性。
  用途发明,是指将公知产品用于新的目的的发明。如果产品的新用途,能够产生预料不到的技术效果,则这种用途具有突出的实质性特点和显著的进步,发明具备创造性。例如将作为木材杀菌剂的五氯酚制剂用作除草剂而取得了意想不到的效果,该发明具备创造性。
  但是,如果新的用途,仅仅是使用了已知材料的公知的性质,则不具备创造性。例如将作为润滑油的公知组合物在同一技术领域中用作切削剂,则不具备创造性。
  4.5 要素变更的发明
  要素变更的发明,包括要素关系改变的发明、要素替代的发明和要素省略的发明。
  (1) 要素关系改变的发明,是指发明与现有技术相比,其形状、尺寸、比例、位置及作用关系等有了变化。如果要素关系的改变,导致发明质量、功能及用途上的变化,从而产生了预料不到的技术效果时,则具有突出的实质性特点和显著的进步,该发明具备创造性。例如,一项有关剪草机的发明,其特征在于刀片斜角与公知的不同,其斜角可以保证刀片的自动研磨,而现有技术中所用刀片的角度没有自动研磨的效果。该发明通过改变要素关系,产生了预料不到的技术效果,因此具备创造性。
  但是,如果要素关系的改变,不能使发明产生预料不到的技术效果,则发明不具备创造性。例如,现有技术公开了一种刻度盘固定不动、指针转动式的测量仪表,一项发明是指针不动、而刻度盘转动的同类测量仪表;该发明与现有技术之间的区别仅是要素关系的调换,即“动静转换”。这种转换并未产生预料不到的技术效果,所以不具备创造性。
  (2) 要素替代的发明,是指已知产品或方法的某一要素由其他要素替代的发明。如果这种替代能使发明产生预料不到的技术效果,则具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性。 
  但是,如果发明是相同功能的已知手段的等效替代,或者是为解决同一技术问题,用已知最新研制出的具有相同功能的材料替代公知产品中的相应材料,或者是用某一公知材料替代公知产品中的某材料,而这种公知材料的类似应用是已知的,且没有产生预料不到的技术效果,则该发明不具备创造性。例如,一项涉及泵的发明,与现有技术相比,该发明中的动力源是液压马达替代了现有技术中使用的电机,这种等效替代的发明不具备创造性。又如,一种公知的电缆,使用粘结剂将聚乙烯套管与金属屏蔽层粘合,一项发明是使用一种申请日前才公知的、用于粘结聚合物与金属的粘结剂新产品去替代电缆中原先使用的粘结剂;该发明不具备创造性。
  (3) 要素省略的发明,是指省去已知产品或者方法中的某一项或多项要素的发明。如果发明与现有技术相比,发明省去一项或多项要素(例如,一项产品发明省去了一个或多个零、部件或者一项方法发明省去一步或多步工序)后,依然保持原有的全部功能,或者带来预料不到的技术效果,则具有突出的实质性特点和显著的进步,该发明具备创造性。
  但是,如果发明省去一项或多项要素后其功能也相应地消失,则该发明不具备创造性。
  5.审查创造性时应当注意的问题
  5.1 创立发明的途径
  不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰险,还是唾手而得,都不应当影响对该发明创造性的评价。绝大多数发明是发明者创造性劳动的结晶,是长期科学研究或者生产实践的总结。但是,也有一部分发明是偶然做出的。例如,公知的汽车轮胎具有很好的强度和耐磨性能,它曾经是由于一名工匠在准备黑色橡胶配料时,把决定加入3%的碳黑错用为30%而造成的。事实证明,加入30%碳黑生产出来的橡胶具有原先不曾预料到的高强度和耐磨性能,尽管它是由于操作者偶然的疏忽而造成的,但不影响该发明具备创造性。
  5.2 避免“事后诸葛亮”
  审查发明的创造性时,由于审查员是在了解了发明内容之后才作出判断,因而容易对发明的创造性估计偏低,从而犯“事后诸葛亮”的错误。审查员应当牢牢记住,对发明的创造性评定是由发明所属技术领域的技术人员依据申请日以前的现有技术与发明进行比较而作出的,以减少和避免主观因素的影响。
  5.3 对预料不到的技术效果的考虑
  在创造性的判断过程中,考虑发明的技术效果有利于正确评价发明的创造性。按照本章第3.3.3节中所述,如果发明与最接近的现有技术相比具有预料不到的技术效果,则不必再怀疑其技术方案是否具有突出的实质性特点,可以确定发明具备创造性。但是,应当注意的是,如果通过本章第3.2节中所述的方法,可以判断出发明的技术方案对本领域的技术人员来说是非显而易见的,且能够产生有益的技术效果,则发明具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性,此种情况不应过于强调发明是否具有预料不到的技术效果。
  5.4 对要求保护的发明进行审查
  发明是否具备创造性是针对要求保护的发明而言的,因此,对发明创造性的评价应当针对权利要求限定的技术方案进行。发明对现有技术作出贡献的技术特征,比如,使发明产生预料不到的效果的技术特征,或者体现发明克服技术偏见的技术特征,应当写入权利要求中;否则,即使说明书中有记载,评价发明的创造性时也不予考虑。此外,创造性的判断,应当针对权利要求限定的技术方案整体进行评价,即评价技术方案是否具备创造性,而不是评价某一技术特征是否具备创造性。

第五章 实用性 


   

  1.引言
  根据专利法二十二条第一款规定,授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此,申请专利的发明和实用新型具备实用性是授予专利权的必要条件之一。
  依照专利法二十二条第四款的规定,具备实用性的发明和实用新型应当是所属技术领域的技术人员能够制造或者使用,并能产生积极效果的技术方案。
  本章内容主要涉及实用性的概念和实用性的审查原则和基准。

  2.实用性的概念
  实用性,是指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用,并且能够产生积极效果。
  授予专利权的发明或者实用新型,必须是能够解决技术问题,并且能够应用的发明或者实用新型。换句话说,如果申请的是一种产品(包括发明和实用新型),那么该产品必须在产业中能够制造,并且能够解决技术问题;如果申请的是一种方法(仅限发明),那么这种方法必须在产业中能够使用,并且能够解决技术问题。只有满足上述条件的产品或者方法专利申请才可能被授予专利权。
  所谓产业,它包括工业、农业、林业、水产业、畜牧业、交通运输业以及文化体育、生活用品和医疗器械等行业。
  在产业上能够制造或者使用的技术方案,是指符合自然法则、具有技术特征的任何可实施的技术方案。这些方案并不一定意味着使用机器设备,或者制造一种物品,而且还可以包括例如驱雾的方法,或者将能量由一种形式转换成另一种形式的方法。
  能够产生积极效果,是指发明或者实用新型专利申请在提出申请之日,其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。这些效果应当是积极的和有益的。
  3.实用性的审查原则和基准
  发明或者实用新型专利申请是否具备实用性,应当在新颖性和创造性审查之前首先进行判断。
  3.1 审查原则
  审查发明或者实用新型专利申请的实用性时,应当遵循下列原则:
  (1) 以申请日提交的说明书(包括附图)和权利要求书所公开的整体技术内容为依据,而不仅仅局限于权利要求所记载的内容;
  (2) 能否实施是以所属技术领域的技术人员能否实现为标准;
  (3) 实用性与所申请的发明或者实用新型是怎样创造出来的或者是否已经实施无关。
  3.2 审查基准
  专利法二十二条第四款的规定,是确定发明或者实用新型专利申请是否具备实用性的根据。
  以下给出不具备实用性的几种主要情形。
  3.2.1 无再现性
  具有实用性的发明或者实用新型专利申请主题,应当具有再现性。反之,无再现性的发明或者实用新型专利申请主题不具备实用性。
  再现性,是指所属技术领域的技术人员,根据公开的技术内容,能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。这种重复实施不得依赖任何随机的因素,并且实施结果应该是相同的。
  但是,审查员应当注意,申请发明或者实用新型专利的产品的成品率低与不具有再现性是有本质区别的。前者是能够重复实施,只是由于实施过程中未能确保某些技术条件(例如环境洁净度、温度等)而导致成品率低;后者则是在确保发明或者实用新型专利申请所需全部技术条件下,所属技术领域的技术人员仍不可能重复实现该技术方案所要求达到的结果。
  3.2.2 违背自然规律
  具有实用性的发明或者实用新型专利申请应当符合自然规律。违背自然规律的发明或者实用新型专利申请是不能实施的,因此,不具备实用性。
  审查员应当特别注意,那些违背能量守恒定律的发明或者实用新型专利申请的主题,如永动机,必然是不具备实用性的。
  3.2.3 利用独一无二的自然条件的产品
  具备实用性的发明或者实用新型专利申请不得是由自然条件限定的独一无二的产品。利用特定的自然条件建造的自始至终都是不可移动的惟一产品不具备实用性。应当注意的是,不能因为上述利用独一无二的自然条件的产品不具备实用性,而认为其构件本身也不具备实用性。
  3.2.4 人体或者动物的非治疗目的的外科手术方法
  外科手术方法包括治疗目的或非治疗目的的手术方法。以治疗为目的的外科手术方法属于本部分第一章第3.3节中不授予专利权的客体;对于非治疗目的的外科手术方法,由于是以有生命的人或动物为实施对象,无法在产业上使用,因此不具备实用性。例如,为美容而实施的外科手术方法,或者采用外科手术从活牛身体上摘取牛黄的方法,以及为辅助诊断而采用的外科手术方法,如实施冠状造影之前采用的外科手术方法等。
  3.2.5 无积极效果
  具备实用性的发明或者实用新型专利申请的技术方案应当能够产生预期的积极效果。明显无益、脱离社会需要、严重污染环境、严重浪费能源或者资源、损害人身体健康的发明或者实用新型专利申请的技术方案不具备实用性。
  3.2.6 测量人体在极限情况下的生理参数的方法
  测量人体在极限情况下的生理参数需要将被测者置于极限环境中,这会对人的生命构成威胁,并且不同的人所可以耐受的极限条件是不同的,需要有经验的测试人员根据被测者的情况来确定其耐受的极限条件,因此这类方法无法在产业上使用,不具备实用性。
  以下测量方法属于不具备实用性的情况:
  (1) 通过逐渐降低人或动物的体温,以测量人或动物对寒冷耐受程度的测量方法;
  (2) 利用降低吸入气体中氧气分压的方法逐级增加冠状动脉的负荷,并通过动脉血压的动态变化观察冠状动脉的代偿反应,以测量冠状动脉代谢机能的非侵入性的检查方法。

第六章 单一性和分案申请


   

  1.引言
  专利申请应当符合专利法及其实施细则有关单一性的规定。专利法三十一条第一款及其实施细则第三十五条对发明或者实用新型专利申请的单一性作了规定。专利法实施细则四十二条、第四十三条对不符合单一性的专利申请的修改或分案作了规定。
  本章分为单一性和分案申请两部分。单一性部分主要涉及单一性的基本概念和单一性审查的原则、方法,分案申请部分主要涉及分案的几种情况和分案应当满足的要求以及分案申请的审查。
  本章的单一性规定主要涉及发明专利申请,其中基本概念和原则也适用于实用新型。关于实用新型专利申请单一性的审查,参见本指南第一部分第二章的有关内容。关于外观设计专利申请单一性的审查,参见本指南第一部分第三章的有关内容。关于化学领域发明专利申请单一性审查,参见本部分第十章第6节的规定。

  2.单一性
  2.1 单一性的基本概念
  2.1.1 单一性要求
  单一性,是指一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型,属于一个总的发明构思的两项以上发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。也就是说,当一件申请包括几项发明或者实用新型,则只有在所有这几项发明或者实用新型之间有一个总的发明构思相互关联的情况下才被允许。这是专利申请的单一性要求。  
  专利申请应当符合单一性的要求主要原因是:
  (1) 经济上的原因:为了防止申请人只支付一件专利的费用而获得几项不同发明或者实用新型专利的保护。
  (2) 技术上的原因:为了便于专利申请的分类、检索和审查。
  缺乏单一性不影响专利的有效性,因此缺乏单一性不应当作为专利无效的理由。
  2.1.2 总的发明构思
  专利法实施细则三十五条规定,属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,应当在技术上相互关联,包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征,其中“特定技术特征”是指在发明或者实用新型对现有技术作出的贡献中起实质性作用的那些技术特征。
  上述条款定义了一种判断一件申请中要求保护两项以上的发明是否属于一个总的发明构思的方法。也就是说,属于一个总的发明构思的两项以上的发明在技术上必须相互关联,这种相互关联是以相同或者相应的特定技术特征表示在它们的权利要求中的。
  上述条款还对“特定技术特征”作了定义。“特定技术特征”是专门为评定专利申请单一性而提出的一个概念,应当把它理解为是体现发明对现有技术作出贡献的那些技术特征,也就是使发明相对于现有技术具有新颖性和创造性的那些技术特征,并且应当从每一项要求保护的发明的整体上考虑后加以确定。
  因此,专利法三十一条所称的“属于一个总的发明构思”是指具有相同或者相应的特定技术特征。
  2.2 单一性的审查
  2.2.1 审查原则
  审查员在审查发明专利申请的单一性时,应当遵循以下基本原则。
  (1) 根据专利法三十一条第一款及其实施细则第三十五条所规定的内容,判断一件专利申请中要求保护的一组发明是否满足发明单一性的要求,就是要看权利要求中记载的技术方案的实质性内容是否属于一个总的发明构思,即判断这些权利要求中是否包含使它们在技术上相互关联的一个或者多个相同或者相应的特定技术特征。这一判断是根据权利要求的内容来进行的,必要时可以参照说明书和附图的内容。
  (2) 属于一个总的发明构思的两项以上发明的权利要求可以按以下六种方式之一撰写:
  (i)不能包括在一项权利要求内的两项以上产品或者方法的同类独立权利要求;
  (ii)产品和专用于制造该产品的方法的独立权利要求;
  (iii)产品和该产品的用途的独立权利要求;
  (iv)产品、专用于制造该产品的方法和该产品的用途的独立权利要求;
  (v)产品、专用于制造该产品的方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求;
  (vi)方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求。
  其中,第(i)种方式中所述的“同类”是指独立权利要求的类型相同,即一件专利申请中所要求保护的两项以上发明仅涉及产品发明,或者仅涉及方法发明。只要有一个或者多个相同或者相应的特定技术特征使多项产品类独立权利要求之间或者多项方法类独立权利要求之间在技术上相关联,则允许在一件专利申请中包含多项同类独立权利要求。
  第(ii)至第(vi)种方式涉及的是两项以上不同类独立权利要求的组合。
  对于产品与专用于生产该产品的方法独立权利要求的组合,该“专用”方法使用的结果就是获得该产品,两者之间在技术上相关联。但“专用”并不意味该产品不能用其他方法制造。
  对于产品与该产品用途独立权利要求的组合,该用途必须是由该产品的特定性能决定的,它们在技术上相关联。
  对于方法与为实施该方法而专门设计的设备独立权利要求的组合,除了该“专门设计”的设备能够实施该方法外,该设备对现有技术作出的贡献还必须与该方法对现有技术作出的贡献相对应。但是,“专门设计”的含义并不是指该设备不能用来实施其他方法,或者该方法不能用其它设备来实施。
  不同类独立权利要求之间是否按引用关系撰写,只是形式上的不同,不影响它们的单一性。例如,与一项产品A独立权利要求相并列的一项专用于制造该产品A的方法独立权利要求,可以写成:“权利要求1的产品A的制造方法,……”,也可以写成:“产品A的制造方法,……”。
  (3) 以上列举了六种可允许包括在一件申请中的两项以上同类或不同类独立权利要求的组合方式及适当的排列次序,但是,所列六种方式并非穷举,也就是说,在属于一个总的发明构思的前提下,除上述排列组合方式外,还允许有其他的方式;反之,凡是不属于一个总的发明构思的两项以上独立权利要求,即使按照所列举的六种方式中的某一方式撰写,也不能允许在一件申请中提出。
  (4)评定两项以上发明是否属于一个总的发明构思,无须考虑这些发明是分别在各自的独立权利要求中要求保护,还是在同一项权利要求中作为并列选择的技术方案要求保护。对于上述两种情况,均应当按相同的标准判断其单一性。后一种情况经常出现在马库什权利要求中;关于马库什权利要求单一性的审查,参见本部分第十章第6.1节。此外,权利要求的排列次序也不应当影响发明单一性的判断。
  (5)一般情况下,审查员只需要考虑独立权利要求之间的单一性,从属权利要求与其所从属的独立权利要求之间不存在缺乏单一性的问题。但是,在遇有形式上为从属权利要求、而实质上是独立权利要求的情况时,应当审查其是否符合单一性规定。
  如果一项独立权利要求由于缺乏新颖性﹑创造性等理由而不能授予专利权,则需要考虑其从属权利要求之间是否符合单一性。
  (6)某些申请的单一性可以在检索现有技术之前确定,而某些申请的单一性则只有在考虑了现有技术之后才能确定。当一件申请中不同的发明明显不具有一个总的发明构思时,则在检索之前即可判断其缺乏单一性。例如一件申请中包括了除草剂和割草机两项独立权利要求,由于两者之间没有相同或者相应的技术特征,更不可能有相同或者相应的特定技术特征,因而明显不具有单一性,检索前即可得出结论。然而,由于特定技术特征是体现发明对现有技术作出贡献的技术特征,是相对于现有技术而言的,只有在考虑了现有技术之后才能确定,因此,不少申请案的单一性问题常常要在检索之后才能作出判断。
  当申请与现有技术比较后,在否定了第一独立权利要求的新颖性或创造性的情形下,则与其并列的其余独立权利要求之间是否还属于一个总的发明构思,应当重新确定。
  2.2.2 单一性审查的方法和举例
  分析一组发明是否具有单一性的方法通常包括下述三个步骤。
  (1) 将第一项发明的主题与相关的现有技术进行比较,确定在发明对现有技术作出的贡献中起实质性作用的“特定技术特征”。
  (2) 判断第二项发明中是否存在一个或者多个与第一项发明相同或者相应的特定技术特征,从而确定这两项发明是否在技术上相关联。
  (3) 如果在发明之间存在一个或者多个相同或者相应的特定技术特征,即存在技术上的关联,则可以得出它们属于一个总的发明构思的结论。相反,如果各项发明之间不存在技术上的关联,则可以作出它们不属于一个总的发明构思的结论,进而确定它们不具有单一性。
  以下结合单一性的基本概念、审查原则及判断方法举例说明单一性的审查要点。
  2.2.2.1 同类独立权利要求的单一性
  例1
  权利要求1:一种传送带X,特征为A。
  权利要求2:一种传送带Y,特征为B。
  权利要求3:一种传送带Z,特征为A和B。
  现有技术中没有公开具有特征A或B的传送带,从现有技术来看,具有特征A或B的传送带不是显而易见的,且A与B不相关。
  说明:权利要求1和权利要求2没有记载相同或相应的技术特征,也就不可能存在相同或者相应的特定技术特征,因此,它们在技术上没有相互关联,不具有单一性。权利要求1中的特征A是在发明对现有技术作出的贡献中起实质性作用的特定技术特征,权利要求3中包括了该特定技术特征A,两者之间存在相同的特定技术特征,具有单一性。类似地,权利要求2和权利要求3之间存在相同的特定技术特征B,具有单一性。
  例2
  权利要求1:一种发射器,特征在于视频信号的时轴扩展器。
  权利要求2:一种接收器,特征在于视频信号的时轴压缩器。
  权利要求3:一种传送视频信号的设备,包括权利要求1的发射器和权利要求2的接收器。
  现有技术中既没有公开也没有暗示在本领域中使用时轴扩展器和时轴压缩器,这种使用不是显而易见的。
  说明:权利要求1的特定技术特征是视频信号时轴扩展器,权利要求2的特定技术特征是视频信号时轴压缩器,它们之间相互关联不能分开使用,两者是彼此相应的特定技术特征,权利要求1与2有单一性;权利要求3包含了权利要求1和2两者的特定技术特征,因此它与权利要求1或与权利要求2均有单一性。
  例3
  权利要求1:一种插头,特征为A。
  权利要求2:一种插座,特征与A相应。
  本领域中没有公开和暗示具有特征A的插头及相应的插座,这种插头和插座不是显而易见的。
  说明:权利要求1与2具有相应的特定技术特征,其要求保护的插头和插座是相互关联、且必须同时使用的两种产品,因此有单一性。
  例4
  权利要求1:一种用于直流电动机的控制电路,所说的电路具有特征A。
  权利要求2:一种用于直流电动机的控制电路,所说的电路具有特征B。
  权利要求3:一种设备,包括一台具有特征A的控制电路的直流电机。
  权利要求4:一种设备,包括一台具有特征B的控制电路的直流电机。
  从现有技术来看,特征A和B分别是体现发明对现有技术作出贡献的技术特征,而且特征A和B完全不相关。
  说明:特征A是权利要求1和3的特定技术特征,特征B是权利要求2和4的特定技术特征,但A与B不相关。因此,权利要求1与3之间或者权利要求2与4之间有相同的特定技术特征,因而有单一性;而权利要求1与2或4、或者权利要求3与2或4之间没有相同或相应的特定技术特征,因而无单一性。
  例5
  权利要求1:一种灯丝A。
  权利要求2:一种用灯丝A制成的灯泡B。
  权利要求3:一种探照灯,装有用灯丝A制成的灯泡B和旋转装置C。
  与现有技术文献公开的用于灯泡的灯丝相比,灯丝A是新的并具有创造性。
  说明:该三项权利要求具有相同的特定技术特征灯丝A,因此它们之间有单一性。
  例6
  权利要求1:一种制造产品A的方法B。
  权利要求2:一种制造产品A的方法C。
  权利要求3:一种制造产品A的方法D。
  与现有技术相比,产品A是新的并具有创造性。
  说明:产品A是上述三项方法权利要求的相同的特定技术特征,这三项方法B、C、D之间有单一性。当然,产品A本身还可以有一项产品权利要求。如果产品A是已知的,则其不能作为特定技术特征,这时应重新判断这三种方法的单一性。
  2.2.2.2 不同类独立权利要求的单一性
  例7
  权利要求1:一种化合物X。
  权利要求2:一种制备化合物X的方法。
  权利要求3:化合物X作为杀虫剂的应用。
  (1) 第一种情况:化合物X具有新颖性和创造性。
  说明:化合物X是这三项权利要求相同的技术特征,由于它是体现发明对现有技术作出贡献的技术特征,即特定技术特征。因此,权利要求1至3存在相同的特定技术特征,权利要求1、2和3有单一性。
  (2) 第二种情况:通过检索发现化合物X与现有技术相比不具有新颖性或创造性。
  说明:权利要求1不具有新颖性或创造性不能被授予专利。权利要求2和3之间的相同技术特征仍为化合物X,但是,由于化合物X对现有技术没有作出贡献,故不是相同的特定技术特征,而且,权利要求2和3之间也没有相应的特定技术特征。因此,权利要求2和3之间不存在相同或相应的特定技术特征,缺乏单一性。
  例8
  权利要求1:一种高强度、耐腐蚀的不锈钢带,主要成分为(按%重量计) Ni=2.0-5.0,Cr=15-19,Mo=1-2及平衡量的Fe,带的厚度为0.5-2.0mm,其伸长率为0.2%时屈服强度超过50Kg/mm2。
  权利要求2:一种生产高强度、耐腐蚀不锈钢带的方法,该带的主要成分为(按%重量计)Ni=2.0~5.0,Cr=15~19,Mo=1~2及平衡量的Fe,该方法包括以下次序的工艺步骤:
  (1) 热轧至2.0~5.0mm的厚度;
  (2) 退火该经热轧后的带子,退火温度为800-1000℃;
  (3) 冷轧该带子至0.5-2.0mm厚度;然后,
  (4) 退火:温度为1120-1200℃,时间为2-5分钟。
  与现有技术相比,伸长率为0.2%时屈服强度超过50Kg/mm2的不锈钢带具有新颖性和创造性。
  说明:权利要求1与2之间有单一性。该产品权利要求1的特定技术特征是伸长率为0.2%时屈服强度超过50Kg/mm2。方法权利要求2中的工艺步骤正是为生产出具有这样的屈服强度的不锈钢带而采用的加工方法,虽然在权利要求2的措词中没有体现出这一点,但是从说明书中可以清楚地看出,因此,这些工艺步骤就是与产品权利要求1所限定的强度特征相应的特定技术特征。
  本例的权利要求2也可以写成引用权利要求1的形式,而不影响它们之间的单一性,如:
  权利要求2:一种生产权利要求1的不锈钢带的方法,包括以下工艺步骤:
  (步骤(1)至(4)同前所述,此处省略。)
  例9
  权利要求1:一种含有防尘物质X的涂料。
  权利要求2:应用权利要求1所述的涂料涂布制品的方法,包括以下步骤:(1)用压缩空气将涂料喷成雾状;(2)将雾状的涂料通过一个电极装置A使之带电后再喷涂到制品上。
  权利要求3:一种喷涂设备,包括一个电极装置A。
  与现有技术相比,含有物质X的涂料是新的并具有创造性,电极装置A也是新的并具有创造性。但是,用压缩空气使涂料雾化以及使雾化涂料带电后再直接喷涂到制品上的方法是已知的。
  说明:权利要求1与2有单一性,其中含X的涂料是它们相同的特定技术特征;权利要求2与3也有单一性,其中电极装置A是它们相同的特定技术特征。但权利要求1与3缺乏单一性,因为它们之间缺乏相同或者相应的特定技术特征。
  例10
  权利要求1:一种处理纺织材料的方法,其特征在于用涂料A在工艺条件B下喷涂该纺织材料。
  权利要求2:根据权利要求1的方法喷涂得到的一种纺织材料。
  权利要求3:权利要求1方法中用的一种喷涂机,其特征在于有一喷嘴C能使涂料均匀分布在纺织材料上。
  现有技术中公开了用涂料处理纺织品的方法,但是,没有公开权利要求1的用一种特殊的涂料A在特定的工艺条件B下(例如温度、辐照度等)喷涂的方法,而且,权利要求2的纺织材料具有预想不到的特性。喷嘴C是新的并具有创造性。
  说明:权利要求1的特定技术特征是由于选用了特殊的涂料而必须相应地采用的特定的工艺条件;而在采用该特殊涂料和特定工艺条件处理之后得到了权利要求2所述的纺织材料,因此,权利要求1与权利要求2具有相应的特定技术特征,有单一性。权利要求3喷涂机与权利要求1或2无相应的特定技术特征,因此权利要求3与权利要求1或2均无单一性。
  例11
  权利要求1:一种制造方法,包括步骤A和B。
  权利要求2:为实施步骤A而专门设计的设备。
  权利要求3:为实施步骤B而专门设计的设备。
  没有检索到任何与权利要求1方法相关的现有技术文献。
  说明:步骤A和B分别为两个体现发明对现有技术作出贡献的特定技术特征,权利要求1与2或者权利要求1与3之间有单一性。权利要求2与3之间由于不存在相同的或相应的特定技术特征,因而没有单一性。
  例12
  权利要求1:一种燃烧器,其特征在于混合燃烧室有正切方向的燃料进料口。
  权利要求2:一种制造燃烧器的方法,其特征在于其中包括使该混合燃烧室形成具有正切方向燃料进料口的步骤。
  权利要求3:一种制造燃烧器的方法,其特征在于浇铸工序。
  权利要求4:一种制造燃烧器的设备,其特征在于该设备有一个装置X,该装置使燃料进料管按正切方向连接在混合燃烧室上。
  权利要求5:一种制造燃烧器的设备,其特征在于有一个自动控制装置D。
  权利要求6:一种用权利要求1的燃烧器制造碳黑的方法,其特征在于其中包括使燃料从正切方向进入燃烧室的步骤。
  现有技术文献公开了具有非切向的燃料进料口和混合室的燃烧器,从现有技术来看,带有正切方向的燃料进料口的燃烧器既不是已知的,也不是显而易见的。
  说明:权利要求1、2、4与6有单一性,它们的特定技术特征都涉及正切方向的进料口。而权利要求3或5与权利要求1、2、4或6之间不存在相同或相应的特定技术特征,所以权利要求3或5不得在此申请中提出。此外,权利要求3与5之间也无单一性。在这里需要强调的是,即使将权利要求3的前序部分改写成"一种制造权利要求1的燃烧器的方法",将权利要求5的前序部分改写成"一种制造权利要求1的燃烧器的设备",由于该两权利要求特征部分的技术特征与正切方向燃料进料口无关,也就是说它们仍与权利要求1、2、4或6之间没有相同或相应的特定技术特征,因此它们与权利要求1、2、4或6之间无单一性;同样,权利要求3与权利要求5之间也没有相同或相应的特定技术特征,它们之间也无单一性。
  2.2.2.3 从属权利要求的单一性
  根据本章第2.2.1节(5)所述的原则,凡符合专利法规定的从属权利要求,与其所引用的独立权利要求之间不存在缺乏单一性的问题,即使该从属权利要求还包含着另外的发明。
  例如,一项独立权利要求是一种生产铸铁的新方法。在一个具体的实施例中,提出了在某一温度范围内按所说的方法生产铸铁。在此情况下,对该温度范围可撰写一项从属权利要求,即使在独立权利要求中没有提到温度,也不应当对该从属权利要求提出缺乏单一性意见。
  又如,权利要求1是制造产品A的方法,其特征是使用B为原料;权利要求2是按照权利要求1制造产品A的方法,其特征是所述的原料B是由C制备的。由于权利要求2包含了权利要求1的全部特征,所以,无论由C制造B的方法本身是否是一项发明,均不能认为权利要求1与2之间缺乏单一性。
  再如,权利要求1是一种汽轮机的叶片,其特征在于该叶片有某种特定的形状;权利要求2是按照权利要求1所述的汽轮机叶片,其特征是该叶片是由合金A制造的。在该例中,即使合金A是新的,它本身可构成一项独立的发明,且它在汽轮机叶片中的应用是有创造性的,也不应当对权利要求2与权利要求1之间的单一性提出意见。
  应当注意,在某些情况下,形式上的从属权利要求,实际上是独立权利要求,有可能存在缺乏单一性的问题。例如,权利要求1是一种接触器,具有特征A、B和C;权利要求2是一种权利要求1的接触器,而其中特征C由特征D代替。由于权利要求2并没有包括权利要求1的全部特征,因此不是从属权利要求,而是独立权利要求。应当按照同类的独立权利要求的单一性审查原则来判断它们的单一性。
  在一项独立权利要求因缺乏新颖性、创造性等原因不能被授予专利权的情况下,其从属权利要求之间有可能存在缺乏单一性的问题。
  例如:
  权利要求1:一种显示器,具有特征A和B。
  权利要求2:权利要求1所述的显示器,具有另一特征C。
  权利要求3:权利要求1所述的显示器,具有另一特征D。
  (1) 第一种情况:与现有技术公开的显示器相比,权利要求1所述的具有特征A和B的显示器具有新颖性和创造性。
  说明:权利要求2和3是进一步限定权利要求1保护范围的从属权利要求,因此,权利要求1,2和3具有单一性。
  (2) 第二种情况:从两篇现有技术文献的结合来看,权利要求1所述的显示器不具有创造性。而特征C和D分别是对现有技术作出贡献的技术特征,并且两者完全不相关。
  说明:由于权利要求1不具有创造性而不能授予专利权,剩下的权利要求2和3实际上应视为独立权利要求来确定其是否具有单一性。而权利要求2中的特定技术特征C与权利要求3中的特定技术特征D不相同也不相应,因此,权利要求2和3无单一性。

  3.分案申请
  3.1 分案的几种情况
  一件申请有下列不符合单一性情况的,应当要求申请人对申请文件进行修改(包括分案处理),使其符合单一性要求。
  (1) 原权利要求书中包含不符合单一性规定的两项以上发明。
  原始提交的权利要求书中包含不属于一个总的发明构思的两项以上发明的,应当要求申请人将该申请限制至其中一项发明(一般情况是权利要求1所对应的发明);对于其余的发明,申请人可以提交分案申请。
  (2)在修改的申请文件中所增加或替换的独立权利要求与原权利要求书中的发明之间不符合单一性。
  在审查过程中,申请人在修改权利要求时,将原来仅在说明书中描述的发明作为独立权利要求增加到原权利要求书中或替换原独立权利要求,而该发明与原权利要求的发明之间缺乏单一性。在此情况下,审查员应当要求申请人将后增加的发明从权利要求书中删除。申请人可以对该删除的发明提交分案申请。
  (3) 独立权利要求之一缺乏新颖性或创造性,其余的权利要求之间缺乏单一性。
  某一独立权利要求(通常是权利要求1)缺乏新颖性或创造性,导致与其并列的其余独立权利要求之间、甚至其从属权利要求之间失去相同的或者相应的特定技术特征,即缺乏单一性,因此需要对申请作分案处理。例如,一件包括产品、制造方法及用途的申请,经检索和审查发现,产品是已知的,其余的该产品制造方法独立权利要求与该产品用途独立权利要求之间显然不可能有相同或者相应的特定技术特征,因此它们需要分案申请。
  上述情况的分案,可以是申请人主动要求分案,也可以是申请人按专利局要求而分案。应当指出,由于分案申请是申请人自愿的行为,所以审查员只需要求申请人将不符合单一性要求的两项以上发明改为一项发明,或者改为属于一个总的发明构思的两项以上发明,至于修改后其余的发明是否提交分案申请,完全由申请人自己决定。
  另外,一件申请可以提出一件或者一件以上的分案申请,一件分案申请本身又可以再分出一件或者一件以上的分案申请。这主要取决于实际的需要和可能。
  3.2 分案申请应当满足的要求
  分案申请应当满足如下要求。
  (1) 分案申请的申请人
  分案申请的申请人应当是原申请人或其受让人、继承人。分案申请中的发明人也应当是原申请中的发明人或者是其中的一部分成员。
  (2) 分案申请的时间
  在专利局认为申请不符合单一性规定的情况下,申请人应当在审查意见通知书中指定的期限内,将原申请改为一项发明或者属于一个总的发明的构思的几项发明。从原申请中分出来的一项或者几项发明是否提交分案申请,这是申请人的自愿行为。根据专利法实施细则四十二条的规定,申请人可以在收到专利局对该申请案作出授予专利权通知之日起两个月办理登记手续的期限届满之前,向专利局提出分案申请;因此,申请人可以在收到专利局发出授予专利权的通知之前提出分案申请,也可以自收到授予专利权的通知之日起两个月内提出分案申请。
  同样,申请人的主动分案,可以在收到专利局发出授予专利权的通知之前提出,也可以自收到专利局发出授予专利权的通知之日起两个月内提出。
  但是,需要注意的是,专利申请已经被驳回且已生效、或者已经被撤回或者视为撤回但尚未恢复的,就不允许再提出分案申请。  
  (3) 分案申请的类别
  专利法实施细则四十二条第三款规定,分案申请不得改变原申请的类别。即发明的分案申请仍然是发明;实用新型的分案申请仍然是实用新型。否则,该分案申请将作为新申请处理。
  (4) 分案申请的文本
  分案申请应当在其说明书的开头,即发明所属技术领域之前,说明本申请是哪一件申请的分案申请,并写明原申请的申请日、申请号和发明创造名称。
  在提交分案申请时,应当提交原申请文本的副本;要求优先权的,还应当提交原申请的优先权文件副本。
  (5) 分案申请的内容
  分案申请的内容不得超出原申请公开的范围。否则,应当以不符合专利法实施细则四十三条第一款规定为理由驳回该分案申请。
  (6) 分案申请的说明书和权利要求书
  分案以后的原申请与分案申请的权利要求书应当分别要求保护不同的发明;而它们的说明书可以允许有不同的情况。例如,分案前原申请有A、B两项发明;分案之后,原申请的权利要求书若要求保护A,其说明书可以仍然是A和B,也可以只保留A;分案申请的权利要求书若要求保护B,其说明书可以仍然是A和B,或者也可以只是B。
  3.3 分案的审查
  在一件申请需要分案的情况下,对分案的审查包括对分案申请的审查以及对分案以后的原申请的审查,应当依据专利法实施细则四十二条和第四十三条进行。
  (1) 根据专利法实施细则四十三条第一款的规定,分案申请的内容不得超出原申请公开的范围。否则,审查员应当要求申请人进行修改。如果申请人不修改,则审查员可以根据专利法实施细则五十三条第(四)项的规定,以不符合专利法实施细则四十三条第一款规定为理由驳回该分案申请。
  (2) 根据专利法实施细则四十二条第二款的规定,一件申请不符合专利法三十一条专利法实施细则三十五条的,应当通知申请人在指定期限内对其申请进行修改。也就是说,在该期限内将原申请改为一项发明或者属于一个总的发明构思的几项发明。同时应当提醒申请人注意:无正当理由期满未答复的,则该申请被视为撤回;无充分理由对原申请不改为具有单一性的申请的,审查员可以按申请不符合专利法三十一条第一款的规定为理由驳回该申请。同样,对于原申请的分案申请不符合单一性规定的,也应当按上述方式处理。
  (3) 除了依据专利法实施细则四十二条和第四十三条进行审查之外,其他的审查同对一般申请的审查一样。

第七章 检索 


   

  1.引言
  每一件发明专利申请在被授予专利权前都应当进行检索。检索是发明专利申请实质审查程序中的一个关键步骤,其目的在于找出与申请的主题密切相关或者相关的现有技术中的对比文件,或者找出抵触申请文件和防止重复授权的文件,以确定申请的主题是否具备专利法二十二条第二款和第三款规定的新颖性和创造性,或者是否符合专利法实施细则十三条第一款的规定。
  实用新型专利检索和香港特别行政区短期专利检索参照细则55 本章执行。
  检索的结果应当记载在检索报告中。
  本章主要涉及审查用检索资料、检索的主题、检索前的准备、检索方法及检索报告等方面的内容。

  2.审查用检索资料
  2.1 检索用专利文献
  发明专利申请实质审查程序中的检索,主要在检索用专利文献中进行。检索用专利文献主要包括:纸件形式的、按国际专利分类号排列的审查用检索文档和按流水号排列的各国专利文献;缩微胶片形式的各国专利文献;电子文档(机检数据库)形式的多国专利文献。
  专利局的检索文档主要包括:中国发明专利申请公开说明书、中国实用新型专利说明书、美国专利说明书、欧洲专利申请公开说明书、专利合作条约的国际专利申请公开说明书及多国专利分类文摘等。专利局的电子文档形式的专利文献主要包括:中国发明专利申请公开说明书、中国实用新型专利说明书、欧洲专利申请公开说明书、专利合作条约的国际专利申请公开说明书、美国专利说明书、日本专利申请公开说明书和日本实用新型专利说明书及多国专利分类文摘等。
  2.2 检索用非专利文献
  审查员除在专利文献中进行检索外,必要时还应当查阅检索用非专利文献。检索用非专利文献主要包括:纸件形式或电子文档形式等的国内外科技图书、期刊、索引工具及手册等。

  3.检索的主题
  3.1 检索依据的申请文本
  检索依据的申请文本,通常是申请人在申请日提交的原权利要求书和说明书(有附图的,包括附图)。申请人按照专利法实施细则四十四条应审查员的要求对权利要求书和/或说明书进行了修改,或者按照专利法实施细则五十一条第一款规定对权利要求书和/或说明书提出了主动修改的,检索依据的申请文本应当是申请人最后提交的、并且符合专利法三十三条规定的权利要求书和/或说明书(参见本部分第八章第4.1节)。
  3.2 对独立权利要求的检索
  检索主要针对申请的权利要求书进行,并考虑说明书及其附图的内容。审查员首先应当以独立权利要求所限定的技术方案作为检索的主题。这时,应当把重点放在独立权利要求的发明构思上。因此,检索不应当只限于独立权利要求的字面意义,但也不必扩展到考虑说明书及其附图的内容后得出的每个细节。
  3.3 对从属权利要求的检索
  对独立权利要求限定的技术方案进行检索,找到了使该技术方案丧失新颖性或者创造性的对比文件的,为了评价从属权利要求进一步限定的技术方案是否具备专利法二十二条第二款和第三款规定的新颖性和创造性,审查员还需要以从属权利要求进一步限定的技术方案作为检索的主题,检索一个或者多个有关的国际专利分类号的专利文献。但是,对于其限定部分的附加技术特征价值不大或属于公知常识范围的从属权利要求则可不作进一步的检索。
  当检索的结果显示独立权利要求限定的技术方案具有新颖性和创造性时,一般不需要再对其从属权利要求限定的技术方案作进一步的检索。
  3.4 对要素组合的权利要求的检索
  权利要求是特征要素A、B和C的组合的,审查员在检索这种权利要求时,应当首先在涉及A+B+C的国际专利分类号的专利文献中对A+B+C的组合进行检索,并同时对A+B、B+C、A+C的分组组合以及A、B和C单个特征(要素)进行检索。如果在该分类号的专利文献中检索不到对比文件,为了评价A+B+C组合的创造性,审查员还应当在其他国际专利分类号的专利文献中,对每个特征和其分组组合进行检索。
  3.5 对不同类型权利要求的检索
  申请中包含了几种不同类型(产品、方法、设备或者用途)权利要求的,审查员应当对所有不同类型的权利要求进行检索。在某些情况下,即使申请只包含一种类型的权利要求,也可能需要对相关的其他类型的主题进行检索。例如,对一项化学方法权利要求进行检索时,除了对该方法权利要求本身进行检索外,为了评价其创造性,对用该方法制造的最终产品,除它们是明显已知的以外,也必须进行检索。
  3.6 对说明书及其附图的检索
  除了对由权利要求限定的技术方案,即申请请求保护的主题(以下简称申请的主题)进行检索之外,审查员有时还应当针对说明书及其附图中公开的对该申请的主题作进一步限定的其他实质性内容进行检索。因为申请人在修改权利要求时,有可能把它们补充到权利要求中去。例如,一份有关电路的申请,其权利要求限定的技术方案仅仅是电路的功能和工作方式。但是,在说明书及其附图中,详细公开了一个重要的晶体管电路,对于这份申请,审查员不但应当对权利要求所限定的电路的功能和工作方式进行检索,而且还应当将该晶体管电路作为检索的主题。这样,即使申请人以后通过修改将该晶体管电路写入权利要求书,审查员也不必再进行补充检索。但是,对于在说明书中记载的那些与权利要求限定的技术方案之间不具有单一性的发明内容不必进行检索,因为通过修改将这些不具有单一性的发明内容作为申请请求保护的主题写入权利要求书是不允许的(参见本部分第八章第5.2.1节(3))。

  4.检索的时间界限
  4.1 检索相关文献的时间界限
  审查员应当检索发明专利申请在中国提出申请之日以前公布的所有相关的专利文献和非专利文献。这样做的好处是,审查员可以省去核实优先权是否成立的工作,除非出现了本部分第八章第4.6.1节所述的需要核实优先权的情况,例如在该申请的优先权期间找到影响其新颖性或创造性的对比文件。
  4.2 检索抵触申请的时间界限
  为了确定是否存在影响发明专利申请主题新颖性的抵触申请,审查员还需要检索:
  (1) 所有由他人在该申请的申请日之前向专利局提交的,并且在该申请的申请日后十八个月内已经公布的相同或相近技术领域的专利申请;
  (2) 所有由他人在该申请的申请日之前向国际受理局提交的,并且在该申请的申请日后十八个月内已经公布的相同或相近技术领域的指定中国的国际申请,以便检索出与该申请相同的,可能会按照专利合作条约(PCT)的规定进入中国国家阶段而成为该申请的抵触申请的的国际申请。

  5.检索前的准备
  5.1 阅读有关文件
  说明书中引证了下面的文件的,审查员在必要时应当找出并阅读这些文件:
  (1) 作为申请主题的基础的文件;
  (2) 与发明所要解决的现有技术问题相关的背景技术文件;
  (3) 有助于正确理解申请的主题的文件。
  如果上述文件在专利局内不能得到,而它们对于正确理解和评价申请的主题又是必要的,没有这类文件,审查员不能进行有效的检索,那么审查员应当暂缓进行检索,通知申请人在规定的期限内提供这类文件的副本,待收到副本后再进行检索(参见本部分第八章第3.2.4和3.2.5节)。
  如果说明书中所引证的文件明显与申请的主题没有直接关系,那么审查员可以不予考虑。
  如果申请人提交了外国的检索报告,审查员应当阅读检索报告中引证的文件,尤其要阅读其中对申请的主题的新颖性、创造性有影响的文件。
  5.2 核对申请的国际专利分类号
  为了确定查阅哪些检索用专利文献(主要是指纸件形式的检索文档和电子文档形式的专利文献),审查员必须先确定申请的国际专利分类号(简称分类号)。为此,审查员应当在正确理解申请的主题的基础上,运用分类知识核对分类部门所给出的国际专利分类号。当发现分类号不准确时,应当按照本部分第八章第3.1节中的规定处理。
  5.3 确定检索的技术领域
  通常,审查员在申请的主题所属的技术领域中进行检索,必要时应当把检索扩展到功能类似的技术领域。所属技术领域是根据权利要求书中限定的内容来确定的,特别是根据明确指出的那些特定的功能和用途以及相应的具体实施例来确定的。审查员确定的表示发明情报的国际专利分类号,就是申请的主题所属的技术领域。功能类似的技术领域是根据申请文件中揭示出的申请的主题所必须具备的本质功能或者用途来确定,而不是只根据申请的主题的名称,或者申请文本中明确指出的特定功能来确定。例如,茶叶搅拌机和混凝土搅拌机属于功能类似的技术,因为搅拌是两者都必须具备的本质功能。同理,切砖机和切饼干机也是功能类似的技术。再如,一件申请的独立权利要求,限定了具有某种结构特征的电缆夹子。如果在电缆夹子所属的技术领域中检索不到相关的文件,应当把检索扩展到有关管夹和其他类似的夹子的技术领域,因为这些夹子具有与电缆夹子类似的本质功能,因此很可能具有申请的独立权利要求中限定的结构特征。也就是说,进行扩展检索时,对于可能包含有与申请的主题的全部特征或者某些特征相当的内容的文献都应当检索。
  5.3.1 利用机检数据库
  审查员可以用关键词、发明名称、发明人等检索入口在机检数据库中通过计算机检索来确定检索的技术领域。其中利用关键词检索入口来确定检索的技术领域是最主要的方式。
  在正确理解申请的主题的基础上,确定一个或者几个"关键词",然后根据确定的"关键词"在机检数据库中进行检索,就可以确定针对该申请的主题应该检索的国际专利分类表中的组或者小类。采用同样的方法,也可以确定针对前面所述的其他的检索主题应该检索的组或者小类。
  5.3.2 利用国际专利分类表
  在利用机检数据库得不到确切的检索技术领域的情况下,审查员可以按照下面的步骤查阅国际专利分类表,确定检索的技术领域:
  (1) 查阅国际专利分类表每个部开始部分的"部的内容"栏,按标题选择可能的分部和大类。
  (2) 阅读所选定分部和大类下面的标题,从中选择最令人满意地覆盖检索的主题内容的小类。
  在进行以上两步时,审查员必须注意分部标题和/或大类标题中的附注或者参见。这种附注或者参见可能影响小类的内容,指出小类之间的可能的差别,并可能指示所期望的检索的主题所在的位置。另外,审查员还应当注意,当存在与检索主题的功能类似的功能性分类位置时,可能还存在与检索主题的功能相关的一个或多个应用性分类位置。在找不到检索主题的专门位置时,可以考虑将类名或者组名为"其他XX"、"未列入XX组的XX"的这一类剩余分类位置的分类号作为检索的技术领域。
  (3) 参看小类开始部分的"小类索引",阅读大组完整的标题及附注和参见,选择最适合于覆盖检索的主题的大组。
  (4) 阅读所选择的大组下面全部带一个圆点的小组,确定一个最适合于覆盖检索的主题的小组。如果该小组有附注和参见部分,则应当根据它们考虑其他小组,以便找到一个或者多个更适合于检索的主题的分类位置。
  (5) 选择带一个以上圆点的,但仍旧覆盖检索的主题的小组。
  通过以上五个步骤可以选定最适合于覆盖检索的主题的小组。这个小组和其下的不明显排除检索的主题的全部小组就是检索的技术领域。如果选定的小组有优先注释,那么由优先注释确定的小组及其下的不明显排除检索的主题的全部小组也是检索的技术领域。此外,选定的小组上面的高一级小组直到大组都是检索的技术领域,因为在那里具有包含了检索的主题且范围更宽的主题的文献资料。如果选定的小组处于按"最后位置规则"分类的小类中,那么除了对选定小组及其下不明显排除检索的主题的小组进行检索外,还应当对与选定小组具有相同点数、且相关的在后的小组及其下不明显排除检索的主题的小组进行检索;此外,还应当对该选定小组的高一级相关的各小组直到大组进行检索。例如,C08G8/00中的三点组8/20,是按"最后位置规则"选定的小组,其下有四点组8/22。在8/20后,具有与8/20相同点数、且相关的小组,还有三点组8/24。在三点组以上,有相关的二点组8/08及一点组8/04。因此,审查员应当首先检索8/20小组,然后依次检索8/22、8/24、8/08、8/04小组,直到8/00大组。
  (6) 用上述方法考虑同一小类中可能的其他小组,以及通过步骤(2)选择的其他小类。
  6.对发明专利申请的检索
  6.1 检索的要点
  审查员在检索时,要把注意力集中到新颖性上,同时也要注意和创造性有关的现有技术,把那些相互结合后可能使申请的主题不具备创造性的两份或者多份对比文件检索出来。此外,审查员也要注意那些由于其他原因可能是重要的文件。例如,有助于理解申请的主题的文件;或者最适于说明申请的主题,并可能成为审查员要求申请人改写独立权利要求前序部分及说明书的有关部分的最接近的现有技术文件。
  在检索时,审查员应当注意现有技术中专利文献的全部内容,尤其是专利文献的说明书(及其附图)的内容,而不应仅将注意力放在权利要求书上,应当将要检索的申请的权利要求书的内容与有关的现有技术中专利文献所公开的内容进行对比。
  6.2 检索的顺序
  6.2.1 在所属技术领域中检索
  所属技术领域是申请的主题所在的主要技术领域,在这些领域中检索,找到密切相关的对比文件的可能性最大。因此,审查员首先应当在这些领域的检索用专利文献中进行全面仔细的检索。例如,表示发明情报的国际专利分类号为×××7/16……(7/12优先),那么首先检索7/16,然后检索7/12;之后,还应当检索7/16及7/12之下属于不明显排除申请的主题的各个小组;最后检索覆盖申请的主题的高一级小组直到大组。如果表示发明情报的国际专利分类号不止一个,那么还应当以同样的方法,在其他分类号的技术领域的检索用专利文献中进行检索。
  对本申请其他应检索的主题,应当在其所属和相关的技术领域采用类似的方法进行检索。
  6.2.2 在功能类似的技术领域中检索
  审查员应当根据第6.2.1节所述的检索的结果,考虑是否需要把检索扩展到功能类似的技术领域。如有必要,应当在功能类似的技术领域中按照第6.2.1节所述的方法进行检索。
  6.2.3 重新确定技术领域后再进行检索
  如果通过第6.2.1及6.2.2节中的检索,没有找到对比文件,有可能是原来确定的技术领域不正确。这时,审查员应当重新确定技术领域,在该技术领域中进行检索。
  在第6.2.1、6.2.2及6.2.3节的检索中,检索的时间顺序,即所查阅的检索资料的公布时间的顺序,一般都是相对于申请日而言由近至远。
  6.2.4 检索其他资料
  根据需要,审查员还应当在检索用非专利文献(参见本章第2.2节)中进行检索。
  此外,审查员还可以查阅在上述第6.2.1-6.2.3节检索得到的对比文件中所引证的文件,以及查阅检索出的专利申请公开说明书或专利说明书中"引证参考资料"栏下列举的相关文件。
  6.3 具体的步骤
  6.3.1 手检方式
  在用手检方式进行检索时,审查员可以按照下述步骤查阅专利文献:
  第一步,迅速浏览要检索的技术领域的审查用检索文档中专利文献扉页上的摘要和附图以及权利要求书中独立权利要求的内容;日本、俄罗斯(包括原苏联)、联邦德国、英国、法国和瑞士等国的专利分类文摘;中外期刊论文分类题录等,将那些初步判断可能与申请的主题有关的文件提出来。如果检索针对的申请有显示各种具体结构的附图,审查员可以把申请的附图与审查用检索文档中文件的附图一一对照,将那些附图所显示的结构特征与申请中的结构相同或者类似的文件提出来。
  第二步,仔细阅读第一步中提出的那些文件的摘要、附图和权利要求,以及有关文摘和题录所对应的文件,选出与申请较相关的对比文件。
  第三步,仔细阅读和分析研究第二步中选出的文件的说明书部分,最后确定在检索报告和审查意见通知书正文中将引用的对比文件。
  6.3.2 机检方式
  在采用计算机进行检索时,要特别注意建立合适的检索式,以提高检索命中率和避免漏检。主要的机检方式包括:分类号与关键词组合方式;关键词与关键词组合方式;分类号与分类号组合方式等。审查员可以根据具体案情灵活运用这些检索方式。最常采用的方式和步骤是:首先按照本章第5.3节所述的原则确定有关的检索领域,然后在这些领域中,采用反映发明构思的关键词作具体检索,以便找出最相关的现有技术文件。下面举例简要说明机检方式的一般过程。
  某申请的主题涉及商店待出售衣服上防止衣服被偷窃的装置,该装置由两个从衣服正反面锁合在一起的部件组成,其中一个部件上有针状结构,另一个部件上有将针啮合住的机构,欲将这两部分分开时,如果不用特殊工具,该针状结构就会损伤安装在啮合机构中的装有液体的小容器,造成该液体流出污染衣服的后果。
  为了进行针对该申请的检索,首先要确定与其主题有关的分类号,即确定有关的检索领域。该申请的主题涉及衣服的防盗装置,为此,采用反映该主题的两个关键词例如防盗(theftproof)与衣服(cloth),找出有关的分类号E05B69/00、E05B73/00、G08B15/02、G08B13/00、G09F3/03、A44B9/18等。明显无关的分类号可以不考虑,与衣服的防盗装置有关的这些分类号均是应当检索的领域。然后,在这些有关的分类号中,采用进一步反映申请主题的发明构思的关键词例如液体(liquid)等作进一步检索,得到一些与含有液体的衣服防盗装置相关的现有技术文件,当这些文件的数量不是很大时,可逐一浏览这些文件,找出与申请的主题相关的现有技术文件。应当注意的是,上述关键词还应包括其同义词或上、下位词等,以免漏检。
  6.4 抵触申请的检索
  6.4.1 基本原则
  在对申请发出授予专利权的通知前,抵触申请的检索应当完成到尽可能完善的程度,即应当做到已经全面查阅了当时的检索用专利文献中在本申请的申请日之前提出并在其后公布的所有他人的申请。
  6.4.2 申请满十八个月公布后进入实质审查程序的检索
  通常,发明专利申请在其申请日起满十八个月公布,此后进入实质审查程序。对这种情况,审查员在发出第一次审查意见通知书之前所做的检索,应当包括抵触申请的检索。
  6.4.3 申请提前公布后进入实质审查程序的检索
  发明专利申请提前公布后进入实质审查程序的,审查员在发出第一次审查意见通知书之前,可以初步检索抵触申请。如果对该申请作出审查结论的日期,在从该申请的申请日起十八个月之内,审查员可视抵触申请进入检索用专利文献中的情况不断进行抵触申请的补充检索;如果对该申请作出审查结论的日期,在该申请的申请日起满十八个月那天或者之后,审查员应当在满十八个月那天或者之后,在作出审查结论前,进行完全的抵触申请检索,因为这时抵触申请已经全部公布了。
  7.防止重复授权的检索
  在对申请发出授予专利权的通知前,防止重复授权的检索应当完成到尽可能完善的程度,即应当将在中国专利文献中已经有的同一申请人的涉及同样的发明创造的专利申请或者专利文件检索出来。有关同样的发明创造的判断,参见本部分第三章第6节的规定。

  8.中止检索
  8.1 检索的限度
  从理论上说,任何完善的检索都应当是既全面又彻底的检索。但是从成本的合理性角度考虑,检索要有一定的限度。审查员要随时根据已经检索出的对比文件的数量和质量决定是否应当中止检索。考虑的原则是用于检索的时间、精力和成本与预期可能获得的结果要相称。
  8.2 可中止检索的几种情况
  检索过程中,出现下列情况之一时,审查员可以中止检索:
  (1) 审查员已经找到一份与申请的全部主题密切相关的对比文件,并且认为它清楚地公开了申请的全部主题的全部技术特征,或者由它所公开的内容使所属技术领域的技术人员能够得出权利要求书中的全部技术方案,即审查员认为该对比文件单独影响申请的全部主题的新颖性或创造性,构成检索报告中所规定的X级文件或E级文件;
  (2) 审查员已经找到两份或者多份与申请的全部主题密切相关的对比文件,并且认为,申请所属技术领域的技术人员不需花费创造性劳动就会把它们结合起来,得出权利要求书中的全部技术方案,即审查员认为这些对比文件结合起来影响申请的全部主题的创造性,构成检索报告中所规定的Y级文件;
  (3) 审查员根据其知识和工作经验,认为不可能找到密切相关的对比文件,或者认为预期的结果与需要花费的时间、精力和成本相比十分不相称,不值得继续检索;
  (4) 审查员从公众提供的材料中,或者从申请人提交的外国为其申请进行检索的资料或者审查结果的资料中,发现了上述(1)或(2)所述的密切相关的对比文件(通常为检索报告中所规定的X或Y级文件)。

  9.特殊情况的检索
  9.1 申请的主题跨领域时的检索
  如果申请的主题跨越不同的技术领域,审查员除了在其负责审查的技术领域进行检索外,还应当视情况与负责其他技术领域的审查员商量,决定如何进行进一步检索。
  9.2 申请缺乏单一性时的检索
  9.2.1 对明显缺乏单一性的申请的检索
  审查员在分析研究权利要求书和说明书(及其附图)后,就能判定申请的主题之间缺乏单一性的,可以采取下列方式之一处理申请:
  (1) 待申请人修改申请并消除缺乏单一性的缺陷后再进行检索;
  (2) 如果缺乏单一性的两项或者多项独立权利要求的技术方案都属于该审查员负责审查的技术领域,且它们涉及的检索领域非常接近或者在很大程度上重叠,则审查员可以在不增加太多工作量的情况下同时完成对它们检索,这样,在撰写审查意见通知书正文时,既可以指出缺乏单一性的缺陷,又可以对这些独立权利要求作出评价,减少一次审查意见通知书,从而加速审查进程;倘若通过检索发现申请中的一项或者几项独立权利要求不具备新颖性或者创造性,那么申请人在收到审查意见通知书之后,就可以删去这样的权利要求,而且不会再对它或者它们提出分案申请,从而避免了一些不必要的工作;此外,通过这样的检索还有可能找到进一步证明申请的主题缺乏单一性的对比文件。
  9.2.2 对不明显缺乏单一性的申请的检索
  不明显缺乏单一性的申请,是指只有经过检索,才能确定其申请的主题之间缺乏单一性的那些申请。对于这些申请,审查员应当按下列方式进行检索:
  (1) 对第一独立权利要求进行检索,若发现它不具备新颖性或者创造性,从而导致其他独立权利要求之间缺乏单一性,则可以不再对其他独立权利要求进行检索;
  (2) 如果一件申请中的两项或者多项相互并列的独立权利要求,在发明构思上非常接近,而且其中没有一项独立权利要求需要在其他的技术领域中进行检索,则可以对申请的全部主题进行检索,因为这不会增加太多工作量。
  (3) 对独立权利要求进行检索,若发现它不具备新颖性或创造性,从而导致其相互并列的从属权利要求之间缺乏单一性,则可参照第9.2.1节(1)或(2)或者本节(1)或(2)所述的方式处理。
  9.3 其他情况的检索
  申请的部分主题属于本章第10节中列出的情形的,审查员应当对该申请其他不属于这些情形的主题进行检索;申请中其他不属于这些情形的主题之间存在单一性缺陷的,按本章第9.2节的规定进行检索。
  10.不必检索的情况
  一件申请的全部主题属于下列情形之一的,审查员对该申请不必进行检索:
  (1) 属于专利法五条或者第二十五条规定的不授予专利权的范围;
  (2) 不具备实用性;
  (3) 不符合专利法实施细则二条第一款的规定;
  (4) 说明书和权利要求书未对该申请的主题作出清楚、完整的说明,以致于所属技术领域的技术人员不能实现。

  11.补充检索
  在申请的实质审查过程中,有下列情形之一的,为了获得更适合的对比文件,审查员应当对申请进行补充检索:
  (1) 申请人修改了权利要求,原先的检索没有覆盖修改后权利要求请求保护的范围;
  (2) 申请人澄清了某些内容,使得原先的检索不完整;
  (3) 第一次审查意见通知书以前的检索不完整或者有错误;
  (4) 审查意见的改变使得已经作出的检索不完整或者不准确而需要增加或者改变其检索领域的。
  在复审的前置审查以及复审后的继续审查过程中,如果出现上述(1)或者(2)的情形,也应当进行补充检索。
  此外,对于本章第4.2节(2)中所述的可能构成抵触申请的指定中国的国际专利申请文件,在对申请发出授予专利权的通知之前,应当通过补充检索查看其是否进入了中国国家阶段。

  12.检索报告
  检索报告用于记载检索的结果,特别是记载构成相关现有技术的文件。检索报告采用专利局规定的表格。审查员应当在检索报告中清楚地记载检索的领域和/或数据库与关键词、由检索揭示的对比文件以及对比文件与申请主题的相关程度,并且应当按照检索报告表格的要求完整地填写其他各项。
  在检索报告中,审查员采用下列符号来表示对比文件与权利要求的关系:
  X:单独影响权利要求的新颖性或创造性的文件;
  Y:与检索报告中其他Y类文件组合后影响权利要求的创造性的文件;
  A:背景技术文件,即反映权利要求的部分技术特征或者有关的现有技术的文件;
  R:在申请日或申请日后公开的同一申请人的属于同样的发明创造的专利或专利申请文件以及他人在申请日向专利局提交的、属于同样的发明创造的专利申请文件。
  P:中间文件,其公开日在申请的申请日与所要求的优先权日之间的文件,或者会导致需要核实该申请优先权的文件;
  E:单独影响权利要求新颖性的抵触申请文件。
  上述类型的文件中,符号X、Y和A表示对比文件与申请的权利要求在内容上的相关程度;符号R和E同时表示对比文件与申请在时间上的关系和在内容上的相关程度;而符号P表示对比文件与申请在时间上的关系,其后应附带标明文件内容相关程度的符号X、Y、E或A,它属于在未核实优先权的情况下所作的标记。
  一项权利要求中包括几个并列的技术方案,而一篇对比文件与这些技术方案的相关程度各不相同的,审查员在检索报告中应当用表示其中最高相关程度的符号来标注该对比文件。
  13.实用新型专利检索
  根据专利法五十七条第二款的规定,当专利侵权纠纷涉及实用新型专利时,人民法院或者地方知识产权局可以要求专利权人出具由国家知识产权局作出的检索报告。
  根据专利法实施细则五十五条第一款的规定,授予实用新型专利权的决定公告后,该实用新型专利权人可以请求作出实用新型专利检索报告。
  下面对此类实用新型专利检索的其他方面作出规定。
  13.1 检索的受理与启动
  在提出实用新型专利检索请求时,专利权人必须提交请求国家知识产权局作出实用新型专利检索报告的请求书、专利说明书(或者指明其专利号)及专利证书复印件各两份。请求书中应当写明实用新型专利的法律状态,并附具有关证明文件。每项请求应限于一项实用新型专利。请求检索的文本应当是与授权公告一并公布的实用新型专利文件,或者是由生效的无效宣告请求审查决定等维持有效的实用新型专利文件。有多个专利权人的,请求应当由所有的专利权人共同提出,或者由所有专利权人所委托的代表人提出。对不符合上述规定的请求,国家知识产权局可以不予受理。
  作出实用新型专利检索报告的请求可以由专利权人或者其委托的专利代理机构办理。实用新型专利在提出申请时曾经委托专利代理机构作全程代理,而请求检索时欲由专利权人本人或另行委托专利代理机构办理实用新型专利检索的有关手续的,应当首先解除原专利代理机构的委托关系。
  在受理实用新型专利检索的请求后,国家知识产权局应当进行形式审查。经形式审查,发现有不符合规定的,应当通知请求人在指定期限内补正;请求人逾期不补正的,该请求被视为未提出。
  13.2 检索的进行
  实用新型专利检索由负责该实用新型专利所属技术领域的实质审查部门或者国家知识产权局指定的其他部门承担。受理实用新型专利检索的部门应当及时将所受理的作出实用新型专利检索报告的请求书等文件转送承担检索的部门。承担检索的部门在接到请求书后,应当指派有关的审查员参照本章的规定进行检索。
  检索应当针对实用新型专利的所有的权利要求进行。
  实用新型专利保护的主题属于本章第10节的情形的,可以不进行检索。
  实用新型专利保护的主题之间缺乏单一性的,审查员应当通知请求人缴纳附加检索费。请求人未缴纳附加检索费的,审查员只检索该实用新型专利的第一项权利要求保护的主题以及与该项权利要求之间符合单一性要求的其他权利要求保护的主题。对其余不符合单一性要求的权利要求所保护的主题可以不进行检索。
  13.3 实用新型专利检索报告
  实用新型专利检索的结果应当记载和反映在其检索报告中。检索报告包括反映对比文件与各权利要求相关程度的表格和关于各权利要求是否符合专利法二十二条有关新颖性或创造性的规定的简要说明这两部分内容。
  检索报告表格的填写要求参见国家知识产权局专利局印制的检索报告中给出的说明,与发明专利申请检索报告相同的栏目的填写要求参见本章第12节。
  审查员在简要说明中应当针对所有检索过的权利要求逐一进行评述。对于多项从属权利要求,应当对其引用不同的权利要求时的技术方案分别进行评述;对于具有并列选择方案的权利要求,应当对各选择方案进行评述。
  对于符合专利法二十二条规定的权利要求,应当给出未检索出破坏该权利要求新颖性和创造性的对比文件的明确结论;对于不符合专利法二十二条关于新颖性或创造性规定的权利要求,应当引证对比文件,说明理由,并附具所引证对比文件的复印件。关于实用新型创造性的判断参照本部分第四章第5节的规定。
  实用新型专利保护的主题属于本章第10节所列的不必检索的情形或者因缺乏单一性而需要限制检索的,审查员在检索报告中必须说明原因,并作出必要的分析。
  检索报告由承担检索的审查员制定,由该审查员所在审查处室的负责人或其指定的审查员审核,并由检索审查员与审核人共同签章。
  13.4 实用新型专利检索报告的更正
  承担检索的部门在发现实用新型专利检索报告中的错误后,可以自行更正,并将更正后的检索报告及时送交请求人,代替原先作出的检索报告。

第八章 实质审查程序


   

  1.引言
  本章所说的实质审查,是指中国发明专利申请的实质审查。对于进入中国国家阶段的国际申请的实质审查,在本指南第三部分第二章"进入国家阶段的国际申请的实质审查"中有规定的,适用该规定;无规定的,适用本章的规定。
  根据专利法三十五条的规定,专利局对发明专利申请进行实质审查。
  对发明专利申请进行实质审查的目的在于确定发明专利申请是否应当授予专利权,特别是确定其是否符合专利法有关"新颖性、创造性和实用性"的规定。
  根据专利法三十五条第一款的规定,实质审查程序通常由申请人提出请求后启动。根据该条第二款的规定,实质审查程序也可以由专利局启动。
  根据专利法三十九条的规定,发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,专利局应当作出授予发明专利权的决定。
  根据专利法三十八条的规定,在实质审查中,发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后,专利局认为仍然不符合专利法规定,即仍然存在属于专利法实施细则五十三条规定的情形的,应当予以驳回。
  根据专利法三十二条的规定,申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。专利法三十六条第二款、第三十七条以及专利法实施细则四十二条第二款还规定了在实质审查程序中专利申请被视为撤回的情形。
  本章内容主要涉及实质审查程序及其基本原则,申请文件的核查与实质审查的准备,实质审查(包括第一次审查意见通知书的组成和要求、继续审查等),答复和修改,驳回决定和授予专利权的通知,实质审查程序的终止、中止和恢复,以及前置审查和复审后的继续审查等。
  2.实质审查程序及其基本原则
  2.1 实质审查程序概要
  实质审查程序从实质审查部门接收文档流程管理部门送达的申请案卷开始,到发出授予发明专利权的通知、发出专利申请被视为撤回的通知、作出驳回申请的决定且该决定生效或者申请人撤回申请为止。
  在发明专利申请的实质审查中可能发生的行为如下:
  (1) 对发明专利申请进行实质审查后,审查员认为该申请不符合专利法及其实施细则的有关规定的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见或者对其申请进行修改;审查员发出审查意见通知书(包括分案通知书)和申请人答复可能反复多次,直到申请被授予专利权、被驳回、被撤回或者被视为撤回;
  (2) 对经实质审查没有发现驳回理由、或者经申请人陈述意见或修改后消除了原有缺陷的发明专利申请,审查员应当发出授予发明专利权的通知;
  (3) 发明专利申请经申请人陈述意见或者修改后,仍然存在通知书中指出过的属于专利法实施细则五十三条所列的缺陷的,审查员应当予以驳回;
  (4) 申请人无正当理由对审查意见通知书、分案通知书
  或者提交资料通知书逾期不答复的,专利局应当发出申请被视为撤回通知书。
  此外,根据需要,审查员还可以按照本指南的规定在实质审查程序中采用会晤、电话讨论和现场调查等辅助手段。
  2.2 实质审查程序中的基本原则
  (1)请求原则
  除专利法及其实施细则另有规定外,实质审查程序只有在申请人提出实质审查请求的前提下才能启动。审查员只能根据申请人依法正式呈请审查(包括提出申请时、依法提出修改时或者答复审查意见通知书时)的申请文件进行审查。
  (2)听证原则
  在实质审查过程中,审查员在作出驳回决定之前,应当给申请人提供至少一次针对驳回理由和证据陈述意见和/或修改申请文件的机会,即审查员作出驳回决定时,决定中涉及的驳回理由和所依据的证据应当在之前的审查意见通知书中已经告知过申请人。
  (3)节约程序原则
  在对发明专利申请进行实质审查时,审查员应当尽可能地缩短审查过程。换言之,审查员要设法尽早地结案。因此,除非确认申请根本没有被授权的前景,审查员应当在第一次审查意见通知书中,将申请中不符合专利法及其实施细则规定的所有问题通知申请人,要求其在指定期限内对所有问题给予答复,尽量地减少与申请人通信的次数,以节约程序。
  但是,审查员应当注意,不得以节约程序为理由而违反请求原则和听证原则。
  3.申请文件的核查与实审准备
  3.1 核对申请的国际专利分类号
  审查员接到申请案后,不管近期是否进行审查,都应当首先核对申请的国际专利分类号。
  审查员认为申请不属于自己负责审查的分类范围的,应当根据局内专利分类协调的规定及时处理,以免延误审查。
  审查员认为分类号不确切,但仍属于自己负责审查的范围,应当自行改正分类号。
  审查员认为申请无适当的分类位置,需要加上X标记的,应当与本审查处的分类裁决负责人讨论;分类裁决负责人同意采用X标记的,需要与分类部门联系,意见统一后,由分类部门和本处分类裁决负责人共同撰写"X标记建议报告"。
  3.2 查对申请案卷
  审查员对属于自己负责审查的分类范围的申请案,或者调配给自己的申请案,不管近期是否进行审查,都应当及时查对申请案卷。
  3.2.1 查对启动程序的依据
  审查员应当查对:
  (1) 申请案卷中是否有实质审查请求书,其提交的时间是否在自申请日起三年之内;专利局决定自行对发明专利申请进行实质审查的,是否有经局长签署的通知书和已经通知申请人的记录;
  (2) 申请案卷中是否有在自申请日起的三年内缴纳实质审查费的收据。
  3.2.2 查对申请文件
  审查员应当查对实质审查所需要的文件(包括原申请文件及公开的申请文件,如果申请人对申请文件进行了主动修改或在初审期间应专利局的要求作过修改,还应当包括经修改的申请文件)是否齐全。
  3.2.3 查对涉及优先权的资料
  申请人要求外国优先权的,审查员应当查对案卷中是否有优先权声明以及经受理第一次申请的国家的受理机关证明的申请文件的副本;申请人要求本国优先权的,审查员应当查对案卷中是否有优先权声明以及在中国第一次提出的专利申请文件的副本。
  申请人要求优先权的,审查员应当查对案卷中是否有已缴纳优先权要求费的收据。
  3.2.4 查对其他有关文件
  发明已在外国提出过专利申请的,审查员应当查对案卷中是否有申请人提交的该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料。
  3.2.5 申请案卷存在缺陷时的处理
  审查员如果发现申请案卷中缺少上述第3.2.1节至3.2.3节中任何一项所述的依据、文件或资料,或者某些文件不符合专利法及其实施细则的规定,应当将申请案送回文档流程管理部门并且说明理由。审查员如果发现申请案卷中缺少上述第3.2.4节所述的资料,而且确信申请人已获得这样的资料,可以填写提交资料通知书,要求申请人在指定期限内提交有
  关资料;申请人无正当理由逾期不提交的,该申请被视为撤回。
  实质审查前,审查员最好能初阅申请文件,查看是否需要申请人提交有关的参考资料,如果需要,可填写提交资料通知书,通知申请人在指定的两个月期限内提交。提前做好此项工作,有利于加快审查程序。
  3.3 建立个人审查档案
  审查员查对申请案卷之后,应当着手建立个人审查档案,记载本人审查的案件的重要数据,并在此后的审查过程中补充有关信息,以便随时掌握各申请案的审查过程及其基本情况。
  3.4 审查的顺序
  3.4.1 一般原则
  对于接收的发明专利申请,除本章第3.4.2节所述的特殊情况外,都应当按照接收的先后顺序进行审查,不要先易后难,更不能将难审的申请一直压着不进行审查。但可以将先后接收的同类的专利申请放在一起同时审查。
  在申请人对第一次审查意见通知书作出答复之后,审查员对申请继续审查时,一般应按答复的先后顺序进行。
  3.4.2 特殊处理
  对下列几种情况可作特殊处理:
  (1) 对国家利益或者公共利益具有重大意义的申请,由申请人或者其主管部门提出请求,经专利局局长批准后,可以优先审查,并在随后的审查过程中予以优先处理。
  (2) 对于专利局自行启动实质审查的专利申请,可以优先处理。
  (3) 保留原申请日的分案申请,可以与原申请一起审查。

  4.实质审查
  4.1 审查的文本
  审查员首次审查所使用的文本通常是申请人按照专利法及其实施细则规定提交的原始申请文件或者应专利局初步审查部门要求补正后的文件。
  申请人在提出实质审查请求时,或者在收到专利局发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的三个月内,对发明专利申请进行了主动修改的,应当以申请人提交的经过该主动修改的申请文件为审查文本。
  申请人在上述规定期间内多次对申请文件进行了主动修改的,应当以最后一次提交的申请文件为审查文本。
  申请人在上述规定以外的时间对申请文件进行的主动修改,一般不予接受,其提交的经修改的申请文件,不应作为审查文本。审查员应当在审查意见通知书中告知此修改文本不予接受的理由。
  如果申请人进行的修改不符合专利法实施细则五十一条第一款的规定,但审查员在阅读该经修改的文件后认为其消除了原申请文件存在的问题,又符合专利法三十三条的规定,且在该修改文本的基础上进行审查将有利于节约审查程序,则该修改可以被视为是经审查员同意而作出的,相当于按照通知书的要求进行的修改,因而该经修改的申请文件可以作为审查的文本(参见本章第5.2节)。
  对上述可接受的、经修改后提交的申请文件,首先应当审查其修改是否符合专利法三十三条的规定。申请人在申请日提交的原说明书和原权利要求书所记载的内容,是审查上述修改是否符合专利法三十三条的依据(如何判断申请文件的修改是否符合专利法三十三条,参见本章第5.2节的相关规定)。申请人向专利局提交的申请文件的外文文本和优先权文件的内容,不能作为判断申请文件的修改是否符合专利法三十三条的依据。
  上述可接受的、经修改的申请文件,凡符合下列情形之一者,即使其存在着不符合专利法三十三条的修改内容,仍应当以此修改文本作为审查文本:
  (1) 权利要求书未作修改;
  (2) 全部或部分权利要求的修改未超出原说明书和原权利要求书的记载范围。
  审查员在审查意见通知书中,应当在指出申请存在的其他缺陷的同时指出该修改文本存在修改不符合专利法三十三条规定的缺陷。
  如果经修改的申请文件中全部权利要求的修改均超出原说明书和原权利要求书记载的范围,审查员应当发出审查意见通知书,告知申请人该修改不符合专利法三十三条的规定。在这种情况下,为了有利于加快审查,审查员可以对该次修改之前的申请文件进行审查,并在上述审查意见通知书中指出其存在的不符合专利法及其实施细则的缺陷,供申请人进一步修改申请文件时参考。
  4.2 阅读申请文件并理解发明
  审查员在开始实质审查后,首先要仔细阅读申请文件,力求准确地理解发明。重点在于了解发明所要解决的技术问题,理解解决所述技术问题的技术方案,并且明确该技术方案的全部必要技术特征,特别是其中区别于背景技术的特征,还应了解该技术方案所能带来的技术效果。审查员在阅读和理解发明时,可以作必要的记录,便于进一步审查。
  4.3 不必检索即可发出审查意见通知书的情况
  发明专利申请的全部主题明显属于本部分第七章第10节情形的,审查员不必检索即可发出第一次审查意见通知书。
  应当指出的是,如果申请中只有部分主题属于上述情形,而其他主题不属于上述情形,则应当在检索并审查不属于上述情形的其他主题后再发出第一次审查意见通知书。
  4.4 对缺乏单一性申请的处理
  专利申请缺乏单一性的缺陷有时是明显的,有时要通过检索与审查后才能确定。缺乏单一性的缺陷既可能存在于相互并列的独立权利要求之间,也可能因所引用的独立权利要求缺乏新颖性或创造性而存在于相互并列的从属权利要求之间。
  对于缺乏单一性的申请,审查员可以采用下述之一的方法进行处理。
  (1) 先通知申请人修改
  审查员在阅读申请文件时,立即能判断出申请的主题之间明显缺乏单一性的,可以暂缓进行检索(参见本部分第七章第9.2.1节(1)的规定),先向申请人发出分案通知书,通知申请人在指定的两个月期限内对其申请进行修改。
  (2) 检索后再通知申请人修改
  检索后才能确定申请的主题之间缺乏单一性的,审查员可以视情况决定是暂缓进一步检索和审查还是继续进一步检索和审查(参见第七章9.2.2节):
  如果经检索和审查后认为第一独立权利要求或者其从属权利要求具有被授权的前景,审查员可以暂缓对其他独立权利要求的检索和审查,并且在第一次审查意见通知书中指明第一独立权利要求或者其从属权利要求具有授权前景,同时要求申请人删除或者修改缺乏单一性的其他权利要求,以克服申请缺乏单一性的缺陷;
  如果经检索和审查后确认第一独立权利要求或者其从属权利要求没有授权前景,审查员可以继续检索和审查其他独立权利要求,在第一次审查意见通知书中对检索过的权利要求进行评述,同时指出申请缺乏单一性的缺陷;也可以暂缓对其他独立权利要求的检索和审查,在第一次审查意见通知书中仅仅指出该专利申请缺乏单一性的缺陷(参见本部分第七章第9.2.2节(1)或(2)的规定)。
  如果申请人按照第一次审查意见通知书的要求,对申请进行了符合本章第5.2节规定的修改,且权利要求书已不存在缺乏单一性的缺陷,审查员应当对该权利要求书继续进行审查。
  对于因独立权利要求不具备新颖性或创造性而导致其相互并列的从属权利要求之间缺乏单一性的情况,参照上述(1)或(2)的方式处理。
  应当注意的是,有时申请的主题之间虽然缺乏单一性,特别是因独立权利要求不具备新颖性或创造性而导致其相互并列的从属权利要求之间缺乏单一性,但是它们所对应的检索领域非常接近,或者在很大程度上是重叠的,因此,审查员也可以一并检索和审查这些权利要求,在审查意见通知书中指出这些权利要求不符合专利法及其实施细则的其他规定的缺陷,同时指出申请缺乏单一性的缺陷,以利于缩短审查程序(参见本部分第七章9.2.1节(2)的规定)。
  无论申请属于上述(1)、(2)中的哪一种情况,申请人都应当在指定的期限内,对其原申请进行修改;例如对原权利要求书进行限制,以克服单一性缺陷。申请人期满不答复的,该申请被视为撤回。
  申请人在答复中对审查员关于申请缺乏单一性的论点提出了反对意见,审查员研究后认为反对意见成立,或者申请人修改了权利要求书并克服了单一性缺陷的,申请的审查程序应当继续进行;反对意见不成立,或者未消除单一性缺陷的,审查员可以根据专利法实施细则五十三条第(三)项和专利法三十八条的有关规定驳回该申请。
  4.5 检索
  如何确定检索的技术领域及如何进行检索,参见本部分第七章的内容。
  4.6 优先权的核实
  4.6.1 需要核实优先权的情况
  审查员应当在检索后确定是否需要核实优先权。当检索得到的所有对比文件的公开日都早于申请人所要求的优先权日时,不必核实优先权。只有出现下列情形之一时,才需要核实优先权:
  (1) 对比文件公开了与申请的主题相同或密切相关的内容,而且对比文件的公开日在申请日和所要求的优先权日之间,即该对比文件构成PX或PY级文件;
  (2) 他人在专利局的申请所公开的内容与申请的全部主题相同,或者与部分主题相同,前者的申请日在后者的申请日和所要求的优先权日之间,而前者的公布日在后者的申请日或申请日之后,即他人在专利局的申请构成PE级文件;
  (3) 他人在专利局的申请所公开的内容与申请的全部主题相同,或者与部分主题相同,前者所要求的优先权日在后者的申请日和所要求的优先权日之间,而前者的公布日在后者的申请日或申请日之后,即他人的申请构成PE级文件。
  对于第(3)种情形,应当首先核实所审查的申请的优先权;当所审查的申请不能享有优先权时,还应当核实作为对比文件的他人申请的优先权。
  4.6.2 优先权核实的一般原则
  一般来说,核实优先权是指核查申请人要求的优先权是否能依照专利法二十九条的规定成立。为此,审查员应当在初审部门审查的基础上(参见本指南第一部分第一章第3.2节的规定)核实:
  (1) 作为要求优先权的基础的在先申请是否涉及与要求优先权的在后申请相同的主题;
  (2) 该在先申请是否是记载了同一主题的首次申请;
  (3) 在后申请的申请日是否在在先申请的申请日起十二个月内。
  进行上述第(1)项核实,即判断在后申请中各项权利要求所述的技术方案是否清楚地记载在上述在先申请的文件(说明书和权利要求书)中。为此,审查员应当把在先申请作为一个整体进行分析研究,只要在先申请文件(不包括摘要)清楚地记载了在后申请权利要求所述的技术方案,就应当认定该在先申请与在后申请涉及相同的主题。审查员不得以在先申请的权利要求书中没有包含该技术方案为理由,而拒绝给予优先权。
  所谓清楚地记载,并不要求在叙述方式上完全一致,只要实质上阐明了申请的权利要求所述的技术方案即可。但是,如果在先申请对上述技术方案中某一或者某些技术特征只作了笼统或者含糊的阐述,甚至仅仅只有暗示,而要求优先权的申请增加了对这一或者这些技术特征的详细叙述,以致于所属技术领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请中直接和毫无疑义地得出,则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础。
  在某些情况下,应当对上述第(2)项进行核实。例如,一件申请A以申请人的另一件在先申请B为基础要求优先权,在对申请A进行检索时审查员找到了该申请人的又一件在申请A的申请日和优先权日之间公开的专利申请文件或专利文件C,文件C中已公开了申请A的主题,且文件C的申请日早于申请A的优先权日,即早于申请B的申请日,因此可以确定在先申请B并不是该申请人提出的记载了申请A的相同主题的首次申请,因此申请A不能要求以在先申请B的申请日为优先权日。
  4.6.2.1 部分优先权
  由于对在先申请中的发明作进一步的改进或者完善,申请人在其后一申请中,可能会增加在先申请中没有的技术方案。在这种情况下,审查员在核实优先权时,不能以后一申请增加内容为理由断定优先权要求不成立,而应当对后一申请书中被在先申请清楚记载过的相同主题给予优先权,即给予部分优先权。具体地说,在后一申请中,其技术方案已在在先申请中清楚记载的权利要求可以享有优先权日;而其技术方案未在在先申请中记载的权利要求则不能享有优先权日,应当视为是在后一申请的申请日提出的。就整个申请而言,这种情况称为部分优先权,即该申请的部分主题享有优先权,也就是说部分权利要求所限定的技术方案享有优先权。
  4.6.2.2 多项优先权
  如果申请人对一件具有发明单一性的申请要求了多项优先权,审查员在核实优先权时,应当检查该申请的权利要求中所反映的各种技术方案,是否分别在作为优先权基础的多件外国或者本国的专利申请中已有清楚的记载。此外,审查员还要核实所有的在先申请的申请日是否都在在后申请的优先权期限之内。满足上述两个条件的,在后申请的多项优先权可以成立,并且其记载上述各种技术方案的各项权利要求具有不同的优先权日。如果某些权利要求不满足上述条件,但其他权利要求满足上述条件,则不满足上述条件的那些权利要求的优先权不能成立,而满足上述条件的其他权利要求的优先权成立。
  如果作为优先权基础的多件外国或者本国的专利申请,分别记载了不同的技术特征,而在后申请的权利要求是这些特征的组合,则多项优先权不能成立。
  4.7 全面审查
  为节约程序,审查员通常应当在发出第一次审查意见通知书之前对专利申请进行全面审查,即审查申请是否符合专利法及其实施细则有关实质方面和形式方面的一切规定。
  审查的重点是说明书和全部权利要求是否存在专利法实施细则五十三条所列的情形。首先审查申请的主题是否符合专利法实施细则二条第一款的规定;是否属于专利法五条、第二十五条规定的不授于专利权的范围;是否具有专利法二十二条第四款所规定的实用性;说明书是否按照专利法二十六条第三款规定的要求充分公开了请求保护的主题。然后审查权利要求所限定的技术方案是否具备专利法二十二条第二款和第三款规定的新颖性和创造性;权利要求书是否清楚和简要地表述了请求保护的范围;独立权利要求是否表述了一个解决技术问题的完整的技术方案。在进行上述审查的过程中,还应当审查权利要求书是否存在缺乏单一性的缺陷;申请的修改是否符合专利法三十三条及实施细则第五十一条的规定;分案申请的修改是否符合专利法实施细则四十三条第一款的规定;以及权利要求书是否以说明书为依据。
  申请不存在专利法实施细则五十三条所列情形,或者虽然存在专利法实施细则五十三条所列的实质性缺陷、但经修改后仍有授权前景的,为节约程序审查员应当一并审查其是否符合专利法及其实施细则的其他所有规定。
  审查员在检索之后已经确切地理解了请求保护的主题及其对现有技术作出的贡献的,这一阶段的主要工作是根据检索结果对上述审查重点作出肯定或者否定的判断。
  4.7.1 审查权利要求书
  根据专利法二十六条第四款的规定,权利要求书应当以说明书为依据,说明要求专利保护的范围。根据专利法五十六条第一款的规定,专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。因此,实质审查应当围绕权利要求书,特别是独立权利要求进行。
  在确定申请的主题符合专利法实施细则二条第一款的规定,不属于专利法五条、第二十五条规定的不授予专利权的范围,具有专利法二十二条第四款所规定的实用性,且说明书充分公开了请求保护的主题后,应当对权利要求书进行下述审查。
  (1) 按照本部分第三章和第四章的规定审查独立权利要求是否具备新颖性和创造性。
  如果经审查认为独立权利要求不具备新颖性和创造性,则应当进一步审查从属权利要求是否具备新颖性和创造性。如果经审查认为全部独立权利要求和从属权利要求均不具备新颖性或创造性,则对权利要求书不必再继续进行审查。
  如果经审查认为独立权利要求具备新颖性和创造性,或者虽然独立权利要求不具备新颖性或创造性,但是从属权利要求具备新颖性和创造性,则该申请有被授予专利权的前景,审查员应当遵循节约程序的原则,对权利要求书进行下述第(2)至第(8)方面的审查。
  (2) 审查权利要求书中的全部权利要求是否得到说明书(及其附图)的支持,它们与说明书之间是否存在不一致之处(参见本章第4.7.2节之(2))。
  (3) 审查权利要求书是否说明了发明的技术特征,清楚并简要地表述了请求保护的范围。
  (4) 审查独立权利要求是否表述了一个针对发明所要解决的技术问题的完整的技术方案。判断独立权利要求的技术方案是否完整的关键,在于查看独立权利要求是否记载了解决上述技术问题的全部必要技术特征。
  (5) 审查从属权利要求是否符合专利法实施细则二十一条第三款及第二十三条的规定。
  审查一项发明是否只有一个独立权利要求,并且独立权利要求写在同一发明的从属权利要求之前。
  (7) 审查权利要求书中的技术术语(科技术语)是否符合专利法实施细则四条第一款的规定,是否与说明书中使用的技术术语一致。
  如果检索出同一申请人在申请日前或者他人在同一申请日向专利局提交的属于同样的发明创造的对比文件,应当注意避免对相同权利要求的重复授权。有关同样的发明创造的处理方式,具体参见本部分第三章第6节。
  需要说明的是,对于某些申请案,由于存在上述第(2)至第(4)方面有关的问题,而使审查员无法先审查该申请主题的新颖性和创造性,则应当先审查这些问题后再审查其新颖性和创造性。
  4.7.2 审查说明书和摘要
  说明书(及其附图)应当清楚、完整地公开发明,使所法56.1属技术领域的技术人员能够实现。同时,说明书作为权利要求书的依据,在确定专利权的保护范围时,用于解释权利要求。
  对于说明书及其附图,审查员应当审查下列内容:
  (1) 说明书(及其附图)是否清楚、完整地公开了发明,并使所属技术领域的技术人员能够实现;说明书中公开的技术方案能否解决发明的技术问题并取得预期的有益效果(参见本部分第二章第2.1节);
  (2) 各权利要求的技术方案所表述的请求保护的范围能否在说明书中找到根据,且说明书中发明内容部分所述的技术方案与独立权利要求所限定的技术方案是否一致;
  (3) 说明书是否包含专利法实施细则十八条规定的相关内容,是否按规定的方式和顺序撰写,并且用词规范、语句清楚(参见本部分第二章第2.2节)。
  如果发明的性质使采用其他方式或者顺序撰写说明书能节约篇幅并有利于他人准确地理解发明,说明书也可不按专利法实施细则十八条的规定撰写。
  发明专利申请包含一个或多个核苷酸或氨基酸序列的,应当审查说明书是否包括符合规定的序列表。
  对于有附图的申请,应当审查附图是否符合专利法实施细则十九条的规定(参见本部分第二章第2.3节)。
  在不需要附图的申请案中,其说明书可以不包括专利法实施细则十八条第一款第(四)项的内容。
  另外,审查员还应当审查说明书中所用的科技术语是否规范;外国人名、地名和科技术语尚无标准中文译文的,是否注明了原文等。
  审查员还应当重视对说明书摘要的审查。对于摘要,除形式要求外,还有以下四方面的要求(参见本部分第二章第2.4节):
  (1) 摘要应当依照专利法实施细则二十四条的规定写明发明名称和所属技术领域,并清楚地反映发明所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及发明的主要用途;
  (2) 说明书有附图的,摘要应当包含一幅最能反映发明技术方案的主要技术特征的附图;
  (3) 摘要附图在缩小到4厘米×6厘米时,仍应当清晰;
  (4) 摘要文字部分不得超过300字。
  审查员按本章第4.7.1节(1)进行审查后,如果认为全部权利要求都不具备新颖性或创造性,则应当注意说明书中是否记载了与原独立权利要求属于同一个总的发明构思且具备新颖性和创造性的其他技术方案,以便确定申请属于本章第4.10.2.2节中所列的第(3)种情形还是第(4)种情形。
  4.8 不全面审查的情况
  对于一件发明专利申请,通常应当按照本章第4.7节的要求进行全面审查,以节约程序。
  但是,申请文件存在严重不符合专利法及其实施细则规定的缺陷的,即存在专利法实施细则五十三条所列的情形,并且该申请不可能被授予专利权的,审查员可以对本申请不作全面审查,在审查意见通知书中仅指出对审查结论起主导作用的实质缺陷即可,此时指出其次要的缺陷和/或形式方面的缺陷是没有实际意义的。
  4.9 对公众意见的处理
  在实质审查程序中,任何人对不符合专利法规定的发明专利申请向专利局提出的意见,应当存入该申请案卷中供审查员审查时考虑。如果公众的意见是在审查员发出授予专利权的通知之后收到的,就不必考虑。专利局对公众意见的处理情况,不必通知提意见的公众。
  4.10 第一次审查意见通知书
  4.10.1 总的要求
  审查员对申请进行实质审查后,通常以审查意见通知书的形式,将审查的意见和倾向性结论通知申请人。
  在审查意见通知书正文中,审查员必须依据专利法及其实施细则具体阐述审查的意见。审查的意见应当明确、具体,使申请人能够清楚地了解其申请存在的问题。
  在任何情况下,审查的意见都应当说明理由,明确结论,并引用专利法或其实施细则的相关条款,但不应写入带有个人感情色彩的词语。为了使申请人尽快地作出符合要求的修改,必要时审查员可以提出修改的建议供申请人修改时参考。如果申请人接受审查员的建议,应当正式提交经过修改的文件,审查员在通知书中提出的修改建议不能作为进一步审查的文本。
  为了加快审查程序,应当尽可能减少审查意见通知书的次数。因此,除该申请存在严重实质性缺陷而无授权前景(如本章第4.3节、4.8节的情况)或者审查员因申请缺乏单一性而暂缓继续审查之外,第一次审查意见通知书正文应当写明审查员对申请的实质方面的和形式方面的全部意见。审查员在审查意见通知书中依据所引用的对比文件的某部分提出意见的,应当指出对比文件中相关的具体段落或者附图的图号及附图中零部件的标记。
  4.10.2 组成部分和要求
  第一次审查意见通知书应当包括专用表格和通知书正文。审查意见通知书中引用对比文件的,视情况,还应当包括对比文件的复制件。
  4.10.2.1 专用表格
  审查员应当按要求完整地填写专用表格中的各项内容,尤其要注意仔细确认和填写审查依据的文本。当事人有两个以上的,应当写明全部当事人或其代表人。
  在专用表格的引用对比文件一项中,审查员应当按下列要求填写。
  (1) 对比文件为专利文献(指专利说明书或者专利申请公开说明书)的,应当按照"巴黎联盟专利局间情报检索国际合作委员会"(ICIREPAT)的规定,写明国别代码、文献号和文献类别;此外,还应注明这些文献的公开日期;对于抵触申请还应注明其申请日。
  例如:文献名称      公开日
     CN-1161293A    1997.10.8
     US-4243128A    1981.1. 6
     JP-昭59-144825(A) 1984.8. 20

  (2) 对比文件为期刊中的文章的,应当写明文章的名称、作者姓名、期刊名称、期刊卷号、相关内容的起止页数,出版日期等。
  例如:"激光两坐标测量仪",中国计量科学研究院激光两坐标测量仪研制小组,计量学报,第1卷第2期,84~85页,1980年4月。
  (3) 对比文件为书籍的,应当写明书名、作者姓名、相关内容的起止页数,出版社名称及出版日期。
  例如:"气体放电",杨津基,258~260页,科学出版社,1983年10月。
  4.10.2.2 审查意见通知书正文
  根据申请的具体情况和检索结果,通知书正文可按如下几种方式撰写。
  (1) 申请属于本章第4.3节所述的不必检索即可发出审查意见通知书的情形的,通知书正文只需指出主要问题并说明理由,而不必指出任何其他缺陷,最后指出将根据专利法实施细则五十三条哪一项有关规定驳回申请。
  (2) 申请虽然可以被授予专利权,但还存在某些不重要的缺陷的,为了加快审查程序,审查员可以在通知书中提出具体的修改建议,或者直接在作为通知书附件的申请文件复制件上进行建议性修改,并在通知书正文中说明建议的理由,然后指出,如果申请人同意审查员建议的修改,应当正式提交修改的文件或者替换页。
  (3) 申请虽然可以被授予专利权,但还存在较严重的缺陷,而且这些缺陷既涉及权利要求书,又涉及说明书的,通知书正文应当按照审查意见的重要性的顺序来撰写。通常,首先阐述对独立权利要求的审查意见;其次是对从属权利要求的审查意见;再次是对说明书(及其附图)和说明书摘要的审查意见。对说明书的审查意见,可以按照专利法实施细则十八条规定的顺序加以陈述。
  独立权利要求必须进行修改的,通常应当要求申请人对说明书的有关部分作相应的修改。此外,如果审查员检索到比申请人在说明书中引证的对比文件更相关的文件,则在通知书正文中,应当要求申请人对说明书背景技术部分和其他相关部分作相应的修改。
  对于改进型发明,如果审查员检索到一份与发明最接近的对比文件,使原先用作独立权利要求划界所依据的对比文件显然不适合的,则审查员应当要求申请人对独立权利要求重新划界。在这种情况下,通知书正文还应当指明该最接近的对比文件中相应技术特征出现的具体部位,详细说明根据引用的这份对比文件如何划界,并要求对说明书进行相应的修改,如说明书的背景技术部分对该对比文件公开的内容作客观的评述。
  如果说明书中没有明确记载或者仅仅笼统地记载了发明所要解决的技术问题,但审查员通过阅读整个说明书的内容,能够理解出发明所要解决的技术问题,并据此进行了检索和实质审查,那么审查员应当在通知书正文一开始就明确指出其认定的发明所要解决的技术问题。
  (4) 申请由于不具备新颖性或创造性而不可能被授予专利权的,审查员在通知书正文中,必须对每项权利要求的新颖性或者创造性提出反对意见,首先对独立权利要求进行评述,然后对从属权利要求一一评述。但是,在权利要求较多或者反对意见的理由相同的情况下,也可以将从属权利要求分组加以评述;最后还应当指出说明书中也没有可以取得专利的实质内容。
  在此种情况下,审查员在通知书正文中不必指出次要的缺陷和形式方面的缺陷,也不必要求申请人作任何修改。
  如何依据专利法二十二条有关新颖性和创造性的规定,对权利要求及说明书的内容提出审查意见并陈述理由,请参见本部分第三章和第四章的有关内容。
  (5) 申请属于本章第4.4节(1)中所述的明显缺乏单一性的情形的,审查员可要求申请人修改申请文件,并明确告之待申请克服单一性缺陷后再进行审查;申请属于第4.4节(2)中所述的情形的,审查员在通知书正文中阐述具体审查意见的同时,还应当指出申请包含的几项发明不符合专利法三十一条第一款有关单一性的规定。审查员检索后发现独立权利要求不具备新颖性或创造性,从而导致发明专利申请缺乏单一性,可以视情况决定是否继续进一步审查(具体参见本章第4.4节)。
  4.10.2.3 对比文件的复制件
  审查意见通知书中引用的对比文件,应复制一份放入申请案卷中。当引用的对比文件篇幅较长时,只需复制其中与审查意见通知书正文相关的部分。此外,对比文件的复制件上应当有清楚的标记,注明其来源及公开日,尤其是对比文件引自期刊或者书籍的,更需要清楚地作出上述标记。
  4.10.3 答复期限
  在审查意见通知书中,审查员应当指定答复期限。该期限由审查员考虑与申请有关的因素后确定。这些因素包括:审查意见的数量和性质;申请可能进行修改的工作量和复杂程度等。答复第一次审查意见通知书的期限通常为四个月。
  4.10.4 签署
  审查意见通知书应当由负责审查的审查员盖章。如果审查意见通知书是由一位实习审查员起草的,应当由实习审查员和负责指导其审查的审查员共同盖章。
  4.11 继续审查
  在申请人答复第一次审查意见通知书之后,审查员应当对申请继续进行审查,认真考虑申请人陈述的意见和/或对申请文件作出的修改。审查员应当在审查程序的各阶段,使用相同的审查标准。
  在继续审查前,审查员应当仔细核实答复文件中的申请号、申请人、代理人、发明名称等事项,以避免差错。
  如果审查员在撰写第一次审查意见通知书之前,已对申请进行了全面审查,则在继续审查阶段应当把注意力集中在申请人对通知书正文中提出的各审查意见的反应上,特别应当注意申请人针对全部或者部分审查意见进行争辩时所陈述的理由和提交的证据。如果申请人同时提交了经修改的说明书和/或权利要求书,审查员首先应当按照专利法三十三条专利法实施细则五十一条第三款的规定,分别审查修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围以及修改是否按照审查意见通知书要求进行(参见本章第5.2节);如果修改符合上述规定,再进一步审查经过修改的申请是否克服了审查意见通知书中所指出的缺陷,是否出现了新的不符合专利法和实施细则有关规定的缺陷,尤其是审查新修改的独立权利要求是否符合专利法二十二条的规定,从而确定该经修改的申请是否可以授予专利权。
  对于申请人作出的修改,审查员应当十分仔细地审查,防止申请人通过巧妙的、不容易察觉的方式引入新的内容。
  4.11.1 对申请继续审查后的处理
  审查员继续审查申请后,视不同情况,可对申请作如下不同的处理。
  (1) 申请人根据审查员的意见,对申请作了认真的修改,消除了可能导致被驳回的缺陷,使修改后的申请有可能被授予专利权的,如果申请仍存在某些缺陷,则审查员应当再次通知申请人消除这些缺陷,必要时,还可以通过与申请人会晤的方式(参见本章第4.12节)来加速审查;对个别的问题,如有可能,审查员可以用本章第4.13节所述的方式通过电话与申请人讨论;但是,除审查员依职权修改明显错误(参见本章第5.2.4.2和6.2.2节)的情况外,不论采用什么方式提出修改意见,都必须以申请人正式提交的书面修改文件为依据。
  (2) 申请经申请人陈述意见或者进行修改后,审查员仍然认为申请中存在原审查意见通知书中指出过的、属于专利法实施细则五十三条规定的情形的,审查员可以作出驳回申请的决定。
  (3) 申请经过修改或者申请人陈述意见后已经符合专利法及其实施细则的规定的,审查员应当发出授予发明专利权的通知。
  4.11.2 补充检索
  在继续审查(包括复审后的审查)中,必要时,审查员应当进行补充检索。例如,在阅读申请人的答复之后,审查员意识到,原先对发明的理解不够准确,从而影响了检索的全面性;或者由于申请人对申请文件进行了修改,需要进一步的检索;或者由于在首次检索时检索到了本部分第七章第4.2节(2)中所述的有可能构成抵触申请的指定中国的国际申请文件(参见本部分第七章第11节),而需要通过补充检索确定其是否进入中国国家阶段。
  4.11.3 再次的审查意见通知书
  4.11.3.1 再次发出审查意见通知书的情况
  出现下列情况之一时,审查员应当再次发出审查意见通知书:
  (1) 审查员发现与申请的主题更加相关的对比文件,需要对权利要求进行重新评价;
  (2) 在前一阶段的审查中,审查员未对某项或某几项权利要求提出审查意见,经继续审查后,发现其中有不符合专利法及其实施细则规定的情况;
  (3) 经申请人陈述意见和/或进行修改之后,审查员认为有必要提出新的审查意见;
  (4) 修改后的申请有可能被授予专利权,但仍存在不符合专利法及其实施细则规定的缺陷,这些缺陷可能是修改后出现的新缺陷、审查员新发现的缺陷以及已经通知过申请人但仍未完全消除的缺陷;
  (5) 审查员早先已经打算驳回申请,但在前一次审查意见通知书中未向申请人明确指出所依据的理由和证据。
  4.11.3.2 再次审查意见通知书正文的内容及要求
  第一次审查意见通知书正文的撰写方式同样适合于再次审查意见通知书。
  申请人在答复审查意见通知书时提交了修改文本的,审查员应当针对修改文本提出审查意见,指出新修改的权利要求书和说明书中存在的问题。
  申请人在答复时仅陈述意见而未对申请文件作修改的,审查员通常可以在再次审查意见通知书正文中,坚持先前阐述过的意见;但是如果申请人提出了充分的理由,或者出现本章第4.11.3.1节中所述的某些情形时,审查员应当考虑新的审查意见。     
  为了加快审查程序,再次审查意见通知书应当将对申请审查的结论明确告知申请人。再次审查意见通知书指定的答复期限通常为两个月。
  4.12 会晤
  在某些情况下,例如本章第4.11.1节(1)中所述的情况,审查员可以约请申请人会晤,以加快审查程序。申请人亦可以要求会晤,此时,审查员只要认为通过会晤能达到有益的目的,就应当同意申请人提出的会晤要求;反之,审查员可以拒绝会晤要求。
  4.12.1 举行会晤的条件
  举行会晤的条件是:
  (1) 审查员已发出第一次审查意见通知书;并且
  (2) 申请人在答复审查意见通知书的同时或者之后,提出了会晤要求,或者审查员根据案情的需要向申请人发出了约请。
  不管是审查员约请的,还是申请人要求的会晤,都应当预先约定。可采用"会晤通知书"或通过电话来约定,"会晤通知书"的副本和"约定会晤的电话记录"应当存放在申请案卷中。在"会晤通知书"或"约定会晤的电话记录"中,应当写明经审查员确认的会晤内容、时间和地点。如果审查员或者申请人准备在会晤中提出新的文件,应当事先提交给对方。
  会晤日期确定后不要随意变动;必须变动时,应当提前通知对方。申请人无正当理由不参加会晤的,审查员可以不再安排会晤,而通过书面方式继续审查。
  4.12.2 会晤地点和参加人
  会晤应当在专利局指定的地点进行,审查员不得在其他地点同申请人就有关申请的问题进行会晤。
  会晤由负责审查该申请的审查员主持。必要时,可以邀请有经验的其他审查员协助。实习审查员主持的会晤,应当有负责指导的审查员参加。    
  申请人委托了代理人的,会晤必须有代理人参加。参加会晤的代理人应当出示代理人证书。更换代理人的,还应当出示申请人的委托书。在委托代理人的情况下,申请人可以与代理人一起参加会晤。
  申请人没有委托代理人的,申请人应当参加会晤;申请人是单位的,由该单位指定的人员参加,该参加会晤的人员应当出示证明其身份的证件和单位出具的介绍信。
  上述规定也适用于共同申请人。共有专利申请的单位或者个人都应当参加会晤,除非他们事先另有声明或者已委托了代理人。
  必要时,发明人受申请人的指定或委托,可以同代理人一起参加会晤,或者在申请人未委托代理人的情况下代表申请人参加会晤,上述的规定也同样适用于共同发明人。
  参加会晤的申请人或代理人等的总数,一般不得超过两名;两个以上单位或者个人共有一项专利申请,又未委托代理人的,可以按共同的单位或个人的数目确定参加会晤的人数。
  4.12.3 会晤记录
  会晤结束后,审查员应当填写"会晤记录"。"会晤记录"采用专利局制定的统一表格,一式两份,经审查员和参加会晤的申请人(或者代理人)签字后,一份交申请人,一份留在申请案卷中。
  通常,在"会晤记录"中应当写明讨论的问题、结论或者同意修改的内容。但是,如果会晤时讨论的问题很多,例如涉及有关新颖性、创造性、修改是否引入了新的内容等诸方面的问题,审查员应当详尽记录讨论的情况和取得一致的意见。
  "会晤记录"不能代替申请人的正式书面答复或者修改。即使在会晤中,双方就如何修改申请达成了一致的意见,申请人也必须重新提交正式的修改文件,审查员不能代为修改。
  如果在会晤中,对申请文件的修改没有取得一致意见,审查工作将通过书面方式继续进行。
  会晤后,需要申请人重新提交修改文件或者作出书面陈述意见的,如果对原定答复期限的监视还继续存在,则该答复期限可以不因会晤而改变,或者视情况延长一个月;如果对原定答复期限的监视已不再存在,则审查员应当在会晤记录中另行指定提交修改文件或陈述意见的期限。此提交修改文件或陈述意见视作对审查意见通知书的答复,申请人未按期答复的,该申请将被视为撤回。
  如果会晤时,申请人提出了新的文件,而会晤前审查员没有收到这些文件,审查员可以决定中止会晤。
  4.13 电话讨论
  电话讨论仅适用于解决次要的或者不会引起误解的问题。审查员应当记录电话讨论的内容,并将其存入申请案卷。对于电话讨论中审查员同意的修改内容,通常申请人应当重新正式提交经过该修改的书面文件,审查员应当根据该书面修改文件作出审查结论。如果审查员在电话讨论中同意的修改内容属于本章第5.2.4.2和第6.2.2节所述的情况,则审查员可以对这些明显错误依职权进行修改。
  4.14 取证和现场调查
  一般说来,在实质审查程序中审查员不必要求申请人提供证据,因为审查员的主要职责是向申请人指出申请不符合专利法及其实施细则规定的问题。如果申请人不同意审查员的意见,那么,由申请人决定是否提供证据来支持其申请。如果申请人决定提供证据,审查员应当给予申请人一个适当的机会,使其能提供任何可能有关的证据,除非审查员确信提供证据也达不到有益的目的。
  申请人提供的证据可以是书面文件或者实物模型。例如,申请人提供有关发明的技术优点方面的资料,以证明其申请具有创造性;又如,申请人提供实物模型进行演示,以证明其申请具有实用性等。
  如果某些申请中的问题,需要审查员到现场调查方能得到解决,则应当由申请人提出要求,经负责审查该申请的实质审查部的部长批准后,审查员方可去现场调查。调查所需的费用由专利局承担。

  5.答复和修改
  5.1 答复
  对专利局发出的审查意见通知书,申请人应当在通知书指定的期限内作出答复。
  申请人的答复可以仅仅是意见陈述书,也可以进一步包括经修改的申请文件(替换页和/或补正书)。
  申请人可以请求专利局延长指定的答复期限。但是,延长期限的请求应当在期限届满前提出。有关延长期限的事项参见本指南第五部分第七章的有关规定。
  5.1.1 答复的方式
  对于审查意见通知书,申请人必须采用专利局规定的意见陈述书或补正书的方式(参见本指南第五部分第一章第4节),在指定的期限内作出答复,申请人征询审查员意见的信件不视为正式答复。
  申请人的答复应当提交给专利局受理部门。直接提交给审查员的答复文件不具备法律效力。
  5.1.2 答复的签署
  申请人未委托专利代理机构的,其提交的意见陈述书或者补正书,应当有申请人的签字或者盖章;申请人是单位的,应当加盖公章;申请人有两个以上的,可以由其代表人签字或者盖章。
  申请人委托了专利代理机构的,其答复应当由其所委托的专利代理机构盖章,并由委托书中指定的专利代理人签字或者盖章。专利代理人变更之后,由变更后的专利代理人签字或者盖章。
  申请人未委托专利代理机构的,如果其答复没有申请人的签字或者盖章(当申请人有两个以上时,必须有全部申请人的签字或盖章,或者至少有其代表人的签字或盖章),审查员应当将该答复退回初步审查部门处理。
  申请人委托了专利代理机构的,如果其答复没有代理机构盖章和代理人的签字或盖章,或者由申请人本人作出了答复,审查员应当将该答复退回初步审查部门处理。
  如果申请人或者委托的专利代理人发生变更,审查员应当核查其是否提交了相应的"著录项目变更申报书";未提交该申报书的,审查员应当将答复退回初步审查部门处理。
  5.2 修改
  根据专利法实施细则五十一条第一款的规定,发明专利申请人在提出实质审查请求时以及在收到专利局发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的三个月内,可以对发明专利申请主动提出修改。
  根据专利法实施细则五十一条第三款的规定,申请人在收到专利局发出的审查意见通知书后修改专利申请文件,应当按照通知书的要求进行修改,即针对通知书指出的缺陷进行修改。
  根据专利法三十三条的规定,申请人可以对其专利申请文件进行修改,但是,对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
  5.2.1 修改的要求
  专利法实施细则五十一条对修改的时机和方式作出了规定,而专利法三十三条则对修改的内容与范围作出了规定。这是修改本身应当满足的要求。
  在实质审查程序中,为了使申请符合专利法及其实施细则规定的要求,对申请文件的修改可能会进行多次。审查员对修改进行审查时,不仅要注意修改的时机和方式是否符合专利法实施细则五十一条的规定,而且要严格掌握专利法三十三条的规定,即申请人对申请文件的主动修改或者按照审查意见通知书的要求进行的修改,都不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
  如果修改的内容与范围不符合专利法三十三条的规定,则这样的修改不能允许。
  如果修改的时机或方式不符合专利法实施细则五十一条的规定,则这样的修改文本一般不予接受。
  然而,对于虽然其时机或方式不符合专利法实施细则五十一条的规定,但其内容与范围满足专利法三十三条要求的修改,只要经修改的文件消除了原申请文件存在的缺陷,并且具有被授权的前景,这种修改就可以被视为是经审查员同意的、相当于按照通知书要求进行的修改,因而经此修改的申请文件可以接受。这样处理有利于缩短审查程序。但是,当出现下列情况时,即使修改的内容没有超出原说明书和原权利要求书记载的范围,也不能被视为经审查员同意的修改。
  (1) 删除权利要求中的技术特征,扩大了该权利要求请求保护的范围。
  例如,申请人从独立权利要求中主动删除技术特征,或者主动删除一个相关的技术术语,或者主动删除限定具体应用范围的技术特征,即使该主动修改的内容没有超出原说明书和权利要求书记载的范围,这种修改也不能被允许,因为这种修改导致权利要求请求保护的范围扩大。
  (2) 改变权利要求中的技术特征,导致扩大了请求保护的范围。
  例如,申请人主动将原权利要求中的技术特征"螺旋弹簧"修改为"弹性部件",尽管原说明书中记载了"弹性部件"这一技术特征,但由于这种修改扩大了请求保护的范围,因而不能被允许。
  又如,本章第5.2.3.2节(1)的例1-例4中,即使这四种改变后的内容在原说明书中有记载,也不能允许,因为这样的修改扩大了其请求保护的范围。
  (3) 将仅在说明书中记载的与原来要求保护的主题缺乏单一性的技术内容作为修改后权利要求的主题。
  例如,一件有关自行车新式把手的发明专利申请,申请人在说明书中不仅描述了新式把手,而且还描述了其他部件,例如,自行车的车座等。经实质审查,权利要求限定的新式把手不具备创造性。在这种情况下,申请人作出主动修改,将权利要求限定为自行车车座,则这种修改是不允许的,因为修改后的主题与原来要求保护的主题无关,它们之间缺乏单一性。
  当出现上述的经修改的申请文本不能接受的情况,应当按照下述方式处理。
  (1)如果该修改文本是申请人在实质审查开始前最后提交的,则按照本章第4.1段的规定处理。
  (2)如果该修改文本是申请人答复审查意见通知书时提交的,则应当发出"修改文本不予接受通知书",说明不接受该修改文本的理由,要求申请人在指定期限内提交符合专利法实施细则五十一条第三款规定的修改文本,同时指出,到指定期限届满日为止,申请人所提交的修改文本如果仍然不符合专利法实施细则五十一条第三款规定的,将视为在此指定期限内未对本通知书作出答复,根据专利法三十七条,申请将被视为撤回。
  应当注意的是,如果审查员认为,申请人答复审查意见通知书时提交的经修改的文本中,修改的内容有一部分是按照通知书的要求而另一部分不是按照通知书的要求进行的,则在这种情况下,审查员可以先审查该文本,并根据需要发出审查意见通知书,在提出其他审查意见的同时,要求申请人在指定期限内删除不符合前次通知书要求的修改内容,否则上述修改文本不能接受;并在通知书中告知,到指定期限届满日为止,如果重新提交的修改文本中不删除该修改内容或者出现其他不符合专利法实施细则五十一条第三款规定的内容,将视为在此指定期限内未对本通知书作出答复,根据专利法三十七条的规定,申请将被视为撤回。
  5.2.2 允许的修改
  这里所说的"允许的修改",主要指符合专利法三十三条规定的修改。
  5.2.2.1 对权利要求书的修改
  对权利要求书的修改主要包括:通过增加或变更独立权利要求的技术特征,或者通过变更独立权利要求的主题类型或主题名称以及其相应的技术特征,来改变该独立权利要求请求保护的范围;增加或者删除一项或多项权利要求;修改独立权利要求,使其相对于最接近的现有技术重新划界;修改从属权利要求的引用部分,改正其引用关系,或者修改从属权利要求的限定部分,以清楚地限定该从属权利要求请求保护的范围。对于上述修改,只要经修改后的权利要求的技术方案已清楚地记载在原说明书和权利要求书中,就应该允许。
  允许的对权利要求书的修改,包括下述各种情形。
  (1)在独立权利要求中增加技术特征,对独立权利要求作进一步的限定,以克服原独立权利要求无新颖性或创造性、缺少解决技术问题的必要技术特征、未清楚地限定发明或者未以说明书为依据等缺陷。只要增加了技术特征的独立权利要求所述的技术方案已清楚地记载在原说明书和/或权利要求书中,这样的修改应当允许。
  (2) 变更独立权利要求中的技术特征,以克服原独立权利要求未清楚地表述请求保护的范围、未以说明书为依据或者无新颖性或创造性等缺陷。只要变更了技术特征的独立权利要求所述的技术方案已清楚地记载在原说明书和/或权利要求书中,这种修改应当允许。
  对于含有数值范围技术特征的权利要求中数值范围的修改,只有在修改后数值范围的两个端值在原说明书和/或权利要求书中已确实公开的前提下,才是允许的。例如,权利要求的技术方案中,某温度为20℃-90℃,对比文件公开的技术内容与该技术方案的区别是其所公开的相应的温度范围为0℃-100℃,该文件还公开了该范围内的一个特定值40℃,因此,审查员在审查意见通知书中指出该权利要求无新颖性。如果发明专利申请的说明书或者权利要求书还记载了20℃-90℃范围内的特定值40℃、60℃和80℃,则允许申请人将权利要求中该温度范围修改成60℃-80℃或者60℃-90℃。
  如果在原说明书和/或权利要求书中没有公开某特征的原数值范围的其他中间数值,而鉴于对比文件公开的内容或者鉴于当该特征取原数值范围的某部分时发明不可能实施,在该发明申请排除所述部分后具有新颖性和创造性的前提下,允许用具体"放弃"(Disclaimer)的方式,从一个数值范围较宽的权利要求中排除该部分,使权利要求从整体上看来,覆盖具有明显排除该部分的一个确定的保护范围。例如,要求保护的技术方案中某一数值范围为X1=600~10000,对比文件公开的技术内容与该技术方案的区别仅在于其所述的数值范围为X2=240~1500,因为X1与X2部分重叠,故该权利要求无新颖性。但是,允许用具体"放弃"的方式对X1进行修改,排除X1中与X2相重叠的部分,即600~1500,为此,可以将要求保护的技术方案中该数值范围修改为X1>1500至X1=10000。然而将X1=600~10000修改成X1=1500~10000是不允许的,因为数值1500未在原说明书和权利要求书中确实公开过。
  (3) 变更独立权利要求的主题类型、主题名称及相应的技术特征,以克服原独立权利要求类型错误或者缺乏新颖性或创造性等缺陷。只要变更后的独立权利要求所述的技术方案已清楚地记载在原说明书中,就可允许这种修改。
  (4) 删除一项或多项权利要求,以克服原第一独立权利要求和并列的独立权利要求之间缺乏单一性,或者两项权利要求具有相同的保护范围而使权利要求书不简要,或者权利要求未以说明书为依据等缺陷,这样的修改不会超出原权利要求书和说明书记载的范围,因此是允许的。
  (5) 将独立权利要求相对于最接近的现有技术正确划界。这样的修改不会超出原权利要求和说明书记载的范围,因此是允许的。
  (6) 修改从属权利要求的引用部分,改正引用关系上的错误,使其准确地反映原说明书中所记载的实施方式或实施例。这样的修改不会超出原权利要求书和说明书的记载范围,因此是允许的。
  (7) 修改从属权利要求的限定部分,清楚地限定该从属权利要求的保护范围,使其准确地反映原说明书中所记载的实施方式或实施例,这样的修改不会超出原说明书和说明书的记载范围,因此是允许的。
  上面对权利要求书允许修改的几种情况作了说明,由于这些修改符合专利法三十三条规定,因而是允许的。但经过上述修改后的权利要求书是否符合专利法及其实施细则的其他所有规定,还有待审查员对其进行继续审查。对于答复审查意见通知书时所作的修改,审查员要判断修改后的权利要求书是否已克服了审查意见通知书所指出的缺陷,这样的修改是否造成了新出现的其他缺陷;对于申请人所作出的主动修改,审查员要判断该修改后的权利要求书是否存在不符合专利法及其实施细则规定的其他缺陷。
  5.2.2.2 对说明书的修改
  对于说明书的修改,主要有两种情况,一种是针对说明书中本身存在的不符合专利法及其实施细则规定的缺陷作出的修改,另一种是根据修改后的权利要求书作出的适应性修改,上述两种修改只要不超出原说明书和权利要求书的记载范围,一般都是允许的。
  允许的说明书的修改包括下述各种情形。
  (1) 修改发明名称,使其准确、简明地反映要求保护的主题的名称。如果独立权利要求的类型包括产品、方法和用途,则这些请求保护的主题都应当在发明名称中反映出来。发明名称应当尽可能简短,不宜超过25个字。
  (2) 修改发明所属技术领域。该技术领域是指该发明在国际专利分类表中的分类位置所反映的技术领域。为便于公众和审查员清楚地理解发明和其相应的现有技术,应当允许修改发明所属技术领域,使其与国际专利分类表中最低分类位置涉及的领域相关。
  (3) 修改背景技术部分,使其与要求保护的主题相适应。独立权利要求按照专利法实施细则二十二条的规定撰写的,说明书背景技术部分应当记载与该独立权利要求前序部分所述的现有技术相关的内容,并引证反映这些背景技术的文件。如果审查员通过检索发现了比申请人在原说明书中引用的现有技术更接近所要求保护的主题的对比文件,则应当允许申请人修改说明书,将该文件的内容补入这部分,并引证该文件,同时删除描述不相关的现有技术的内容。应当指出,这种修改实际上使说明书增加了原申请的权利要求书和说明书未曾记载的内容,但由于修改仅涉及背景技术而不涉及发明本身,且增加的内容是申请日前已经公知的现有技术,因此按照国际惯例是允许的。
  (4) 修改发明内容部分中与该发明所解决的技术问题有关的内容,使其与要求保护的主题相适应,即反映该发明的技术方案相对于最接近的现有技术所解决的技术问题。当然,修改后的内容应在原说明书中有记载或者能从原说明书记载的内容直接导出。
  (5) 修改发明内容部分中与该发明技术方案有关的内容,使其与独立权利要求请求保护的主题相适应。如果独立权利要求进行了符合专利法及其实施细则规定的修改,则允许该部分作相应的修改;如果独立权利要求未作修改,则允许在不改变原技术方案的基础上,对该部分进行理顺文字、改正不规范用词、统一技术术语等修改。
  (6) 修改发明内容部分中与该发明的有益效果有关的内容。只有在某(些)技术特征在原始申请文件中已清楚地公开,而其有益效果没有被清楚地提及,但所属技术领域的技术人员可以直接地、毫无困难地从原始申请文件中推断出这种效果的情况下,才允许对发明的有益效果作合适的修改。
  (7) 修改附图说明。申请文件中有附图,但缺少附图说明的,允许补充所缺的附图说明;附图说明不清楚的,允许根据上下文作出合适的修改。
  (8) 修改最佳实施方式或者实施例。这种修改中允许增加的内容仅限于补入原实施方式或者实施例中具体内容的出处以及已公开的反映发明的有益效果数据的标准测量方法(包括所使用的标准设备、器具)。如果由检索结果得知原申请要求保护的部分主题已成为现有技术的一部分,则申请人应当将反映这部分主题的内容删除,或者明确写明其为现有技术。
  (9) 修改附图。删除附图中不必要的词语和注释,可将其补入说明书文字部分之中;修改附图中的标记使之与说明书文字部分相一致;在文字说明清楚的情况下,为使局部结构清楚起见,允许增加局部放大图;修改附图的阿拉伯数字编号,使每幅图使用一个编号。
  (10) 修改摘要。通过修改使摘要写明发明的名称和所述技术领域,清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途;删除商业性宣传用语;更换摘要附图,使其最能反映发明技术方案的主要技术特征。
  (11) 修改由所属技术领域的技术人员能够识别出的明显错误,即语法错误、文字错误和打印错误。对这些错误的修改必须是所属技术领域的技术人员能从说明书的整体及上下文看出的惟一的正确答案。
  5.2.3 不允许的修改
  作为一个原则,凡是对说明书(及其附图)和权利要求书,作出不符合专利法三十三条规定的修改,均是不允许的。
  具体地说,如果申请的内容通过增加、改变和/或删除其中的一部分,致使所属技术领域的技术人员看到的信息与原申请公开的信息不同,而且又不能从原申请公开的信息中直接地、毫无疑异地导出,那么,这种修改就是不允许的。
  这里所说的申请内容,是指原说明书(及其附图)和权利要求书公开的内容,不包括任何优先权文件的内容。
  5.2.3.1 不允许的增加
  不能允许的增加内容的修改,包括下述几种:
  (1) 将某些不能从原说明书(包括附图)和/或权利要求书中直接明确认定的技术特征写入权利要求和/或说明书;
  (2) 为使公开的发明清楚或者使权利要求完整而补入既不能从原说明书(包括附图)和/或权利要求书中直接明确地导出也不能由所属技术领域技术人员的常识直接获得的信息;
  (3) 增加的内容是通过测量附图得出的尺寸参数技术特征;
  (4) 引入原申请文件中未提及的附加组份,导致出现原申请没有的特殊效果;
  (5) 补入了所属技术领域的技术人员不能直接从原始申请中导出的有益效果;
  (6) 补入实验数据以说明发明的有益效果,和/或补入实施方式和实施例以说明在权利要求请求保护的范围内发明能够实施,(但这些补充的信息可以放入申请案卷中,供审查员审查新颖性、创造性或实用性时参考);
  (7) 增补原说明书中未提及的附图,一般是不允许的;如果增补背景技术的附图,或者将原附图中的公知技术附图更换为最接近现有技术的附图,则应当允许。
  5.2.3.2 不允许的改变
  不能允许的改变内容的修改,包括下述几种。
  (1) 改变权利要求中的技术特征,超出了原权利要求书和说明书记载的范围。
  例1,原权利要求限定了一种在一边开口的唱片套。附图中也只给出了一幅三边胶接在一起,一边开口的套子视图。如果申请人后来把权利要求修改成"至少在一边开口的套子",而原说明书中又没有任何地方提到过"一个以上的边可以开口",那么,这种改变,超出了原权利要求书和说明书记载的范围。
  例2,原权利要求涉及制造橡胶的成分,不能将其改成制造弹性材料的成分,除非原说明书已经清楚地指明。
  例3,原权利要求请求保护一种自行车闸,后来申请人把权利要求修改成一种车辆的闸,而从原权利要求书和说明书不能直接导出修改后的技术方案。这种修改也属于超出了原权利要求书和说明书记载的范围。
  例4,原权利要求中记载的是具体的或下位概念的技术特征,后修改成较宽的一般表达,而从原始申请文件中不能直接得出该较宽的一般表达。例如用不能从原申请文件中直接概括得出的"功能性术语+装置"的方式,来代替具有具体结构特征的零件或者部件。这种修改超出了原权利要求书和说明书记载的范围。
  (2) 由不明确的内容改成明确具体的内容而引入原申请文件中没有的新的内容。
  例如,一件有关合成高分子化合物的发明专利申请,原申请文件中只记载在"较高的温度"下进行聚合反应。当申请人看到审查员引证的一份对比文件中记载了在40℃下进行同样的聚合反应后,将原说明书中"较高的温度"改成"高于40℃的温度"。虽然"高于40℃的温度"的提法包括在"较高的温度"范围内,但是,所属技术领域的技术人员,并不能从原申请文件中理解到"较高的温度"是指"高于40℃的温度"。因此,这种修改引入了新内容。
  (3) 将原申请中分开的几个分离的特征,改变成一种新的组合,而原申请没有明确提及这些分离的特征彼此间的关联。
  (4) 改变说明书中的某些特征,使得改变后反映的技术内容完全不同于原申请公开的内容或者超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
  例如,一件有关多层层压板的发明专利申请,其说明书中描述了几种不同的层状安排的实施方式,其中一种结构是外层为聚乙烯。如果申请人修改说明书,将外层的聚乙烯改变为聚丙烯,那么,这种修改是不允许的。因为修改后的层压板,完全不同于原来公开的层压板。
  又例如,原说明书中记载了"例如螺旋弹簧支持物"的内容,经修改后改变为"弹性支持物",导致将一个具体的螺旋弹簧支持方式,扩大到一切可能的弹性支持方式,使所反映的技术内容超出了原说明书记载的内容。
  5.2.3.3 不允许的删除
  不能允许的删除某些内容的修改,包括下述几种。
  (1) 从独立权利要求中删除在原申请中明确认定为发明的必要技术特征的那些技术特征,即删除在原说明书中始终作为发明的必要技术特征加以描述的那些技术特征;或者从权利要求中删除一个与说明书公开的技术方案有关的技术术语;或者从权利要求中删除在说明书中明确认定的关于具体应用范围的技术特征。
  例如,将"有肋条的侧壁"改成"侧壁"。又例如,原权利要求是"用于泵的旋转轴密封……",修改后的权利要求是"旋转轴密封"。上述这种修改都是不允许的,因为在原说明书中找不到依据。
  (2) 从说明书中删除某些内容而导致修改后的说明书超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
  例如,一件有关多层层压板的发明专利申请,其说明书中描述了几种不同的层状安排的实施方式,其中一种结构是外层为聚乙烯。如果申请人修改说明书,将外层的聚乙烯这一层去掉,那么,这种修改是不允许的。因为修改后的层压板,完全不同于原来公开的层压板。
  以上从不符合专利法三十三条规定的角度说明了不允许的修改的情况。
  5.2.4 修改的方式
  5.2.4.1 提交替换页
  根据专利法实施细则五十二条的规定,说明书或者权利要求书的修改部分,除个别文字的修改或者增删外,应当按照规定格式提交替换页。替换页的提交有两种方式。
  (1) 提交重新打印的替换页和修改对照表。
  这种方式适用于修改内容较多的说明书、权利要求书以及所有作了修改的附图。申请人在提交替换页的同时,要递交一份修改前后的对照明细表。    
  (2) 提交重新打印的替换页和在原文复制件作出修改的对照页。
  这种方式适用于修改内容较少的说明书和权利要求书。申请人在提交重新打印的替换页的同时递交直接在原文复制件上修改的对照页,使审查员更容易察觉修改的内容。
  申请人提交的替换页应当一式两份。
  5.2.4.2 审查员代为修改
  通常,对申请的修改必须由申请人以正式文件的形式提出。对于申请文件中个别文字、标记的修改或者增删及对发明名称或者摘要的明显错误(参见本章第5.2.2.2节(11)和第6.2.2节),审查员可以依职权予以修改,并通知申请人。此时,应当使用钢笔、签字笔或者圆珠笔作出清楚明显的修改,而不得使用铅笔进行修改。
  6.驳回决定和授予专利权的通知
  审查员应当在尽可能短的时间内完成申请的实质审查。通常,在发出一次或者两次审查意见通知书后,审查员就可以作出驳回决定或者发出授予专利权的通知。决定或者通知一经发出,除要求更正因专利局工作失误而造成的专利文件中出现的错误和要求改正错别字的信函外,申请人的任何呈文、答复和修改均不再予以考虑。
  6.1 驳回决定
  6.1.1 驳回申请的条件
  审查员在作出驳回决定之前,应当将其经实质审查认定申请属于专利法实施细则五十三条规定的应予驳回情形的事实、理由、证据和法律依据通知申请人,并给申请人至少一次陈述意见和/或进行修改申请文件的机会。如果申请人在指定的期限内未提出有说服力的意见和/或证据,也未对申请文件进行符合专利法及其实施细则规定的修改,或者修改后的申请文件中仍然存在足以用已通知过申请人的理由和证据予以驳回的缺陷,则审查员可以作出驳回决定。
  6.1.2 驳回的种类
  专利法实施细则五十三条规定了驳回发明专利申请的各种情形。凡发明专利申请,经实质审查,申请人陈述意见和/或修改申请文件后,仍有下述情形之一的,应当予以驳回:
  (1)发明专利申请的主题违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益,或者申请的主题属于专利法二十五条规定的不授予发明专利权的客体;
  (2)申请的发明不具备新颖性、创造性和实用性;
  (3)发明专利申请没有充分公开请求保护的主题,或者权利要求未以说明书为依据;
  (4)申请不符合专利法关于发明专利申请单一性的规定;
  (5)申请的发明根据"先申请原则"不能取得专利权,或者申请不符合"一发明创造、一专利"的规定;
  (6)发明专利申请不是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案;
  (7)权利要求书不清楚、简要,或者独立权利要求缺少解决技术问题的必要技术特征。
  (8)申请的修改或者分案的申请超出原说明书和权利要求书记载的范围。
  6.1.3 驳回决定的组成
  驳回决定应当包括如下两部分。
  (1) 专用表格
  专用表格中各项应当按要求填写完整;当事人有两个以上的,应当填写所有当事人的姓名或者名称(参见本指南第五部分第六章第1.2.1节(1))。
  (2) 驳回决定正文
  驳回决定正文包括案由、驳回的理由以及决定三个部分。这三部分内容应当按照本章第6.1.4节的要求撰写。
  6.1.4 驳回决定正文的撰写
  6.1.4.1 案由
  案由部分应当简要陈述申请案的审查过程,特别是与驳回决定有关的情况,即历次的审查意见(包括所采用的证据)和申请人的答复概要、申请案所存在的导致被驳回的缺陷以及驳回决定所针对的申请文本。
  6.1.4.2 驳回的理由
  在驳回理由部分,审查员应当详细论述驳回决定所依据的事实、理由和法律根据,尤其应当注意下列各项要求。
  (1) 正确选用法律条款。当可以同时依据专利法及其实施细则的不同条款驳回申请时,应当选择其中最为适合、占主导地位的条款作为驳回的法律依据。
  (2) 以令人信服的事实和理由作为驳回的依据,而且对于这些事实和理由,已经给了申请人一次发表意见和/或修改申请的机会。不得引用新提出的对比文件等作为驳回的证据。
  (3) 对于不符合专利法二十二条规定并且即使经过修改也不可能被授予专利权的申请,应当逐一地对每项权利要求进行分析。驳回的理由要充分完整、说理透彻、逻辑严密、措词恰当,不能只援引法律条款或者只作出断言。必要时,审查员在驳回理由部分应当对申请人的争辩进行简要的评论。
  6.1.4.3 决定
  在决定部分,审查员应当写明驳回的理由属于专利法实施细则五十三条的哪一种情形,并根据专利法三十八条的规定引出驳回该申请的结论。
  6.2 授予专利权的通知
  6.2.1 发出授予专利权的通知的条件
  发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,专利局应当作出授予专利权的决定。在作出授予专利权的决定之前,应当发出授予发明专利权的通知。授权的文本,必须是经申请人以书面形式最后确认的文本。
  6.2.2 发出授予专利权的通知时应做的工作
  在发出授予专利权的通知前,允许审查员对准备授权的文本依职权作如下的修改(参见本章第5.2.4.2节)。
  (1) 说明书方面:修改不适当的发明名称和/或发明所属技术领域;改正错别字、错误的符号、标记等;修改明显不规范的用语;增补说明书各部分所遗漏的标题;删除附图中不必要的文字说明等。
  (2) 权利要求书方面:改正错别字、错误的标点符号、错误的附图标记、附图标记增加括号。但凡是可能引起保护范围变化的修改,均不能由审查员进行。
  (3) 摘要方面:修改摘要中不适当的内容及明显的错误。
  审查员所作的上述修改应当通知申请人。
  审查员还应当依次做好下述工作:在案卷封面上填写自己确定的该专利的IPC分类号并交本审查处的分类裁决负责人核定;将整理好的准备授权的文本放入公报袋,同时在公报袋上填写规定的项目并且盖章;填写授予专利权的通知(专用表格),一式两份,盖章后,一份装订在案卷中,另一份放入申请案卷封面里夹;整理好一份完整的案卷,并且在封面和封底填写授权时案卷交接记录和授权发文记录;申请人对发明的名称进行了修改的,或者经核定的IPC分类号相对于原分类号有变化的,还应当填写"著录项目变更通知单"一式两份,一份装订在案卷第一装订条的首页之前,另一份放入案卷封面里夹。
  7.实质审查程序的终止、中止和恢复
  7.1 程序的终止
  发明专利申请的实质审查程序,因审查员作出驳回决定且决定生效、或者发出授予专利权的通知、或者因申请人主动撤回申请、或者因申请被视为撤回而终止。
  对于驳回或者授权的申请,审查员应当在其案卷封面上的"实审"一栏内写明"驳回"或者"授权"字样,并且盖章。
  对于每件申请,审查员应当建立个人审查档案,便于今后的查询、统计等之用(参见本章第3.3节)。
  7.2 程序的中止
  实质审查程序可能因专利申请权归属纠纷的当事人根据专利法实施细则八十六条第一款的规定提出请求而中止。一旦审查员接到程序中止调回案卷的通知,应当在规定的时间内将案卷返还文档流程管理部门。
  7.3 程序的恢复
  专利申请因不可抗拒的事由或正当理由耽误专利法或其实施细则规定的期限或者专利局指定的期限造成被视为撤回而导致程序终止的,根据专利法实施细则七条第一款和第二款的规定,申请人可以向专利局请求恢复被终止的实质审查程序。
  对于因专利申请权归属纠纷当事人的请求而中止的实质审查程序,在专利局收到发生法律效力的调处决定或判决书后,凡不涉及权利人变动的,应及时予以恢复;涉及权利人变动的,在办理相应的著录项目变更手续后予以恢复。若自上述请求中止之日起一年内,专利申请权归属纠纷未能结案,请求人又未请求延长中止的,专利局将自行恢复被中止的实质审查程序。
  审查员在接到初步审查部门送达的有关恢复审查程序的书面通知和专利申请案卷后,应当重新启动实质审查程序。
  8.前置审查与复审后的继续审查
  根据专利法实施细则六十一条的规定,审查员应当对专利复审委员会转送的复审请求书进行前置审查,通常应在收到转交的案卷之日起一个月内作出前置审查意见书。前置审查的要求参见本指南第四部分第二章第5节和本部分第七章第11节的规定。
  专利复审委员会作出撤销专利局的驳回决定的复审决定后,审查员应当对专利申请进行继续审查。对继续审查的要求适用本章的规定,但在继续审查过程中,审查员无须对复审委员会已经审查并已确定的事实和理由再作审查,并且不得以同一事实和理由再次作出与该复审决定意见相反的驳回决定(参见本指南第四部分第二章第10节)。

第九章 涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题


   

  1.引言
  根据中国专利法二十五条第一款第(二)项的规定,对智力活动的规则和方法不授予专利权。这里所说的智力活动的规则和方法包括数学方法以及一切属于以人的抽象思维、主观意念或者感觉为特征的非技术方案(参见本部分第一章第3.2节)。
  根据专利法实施细则二条第一款的规定,专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。涉及计算机程序的发明专利申请也必须是一种符合这一条款要求的新的技术方案。
  本章所说的计算机程序本身是指为了能够得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序本身包括源程序和目标程序。
  本章所说的涉及计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题,全部或部分以计算机程序处理流程为基础的解决方案。
  2.涉及计算机程序的发明专利申请的审查
  如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体(例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘 、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质)上的计算机程序,就其程序本身而言,不论它以何种形式出现,都属于智力活动的规则和方法。
  但是,如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题,利用了技术手段和能够产生技术效果,就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。例如,将一个计算机程序输入到一个公知的计算机来控制该计算机的内部操作,从而实现计算机内部性能的改进;或者使用一个计算机程序来控制某一工业过程、测量或者测试过程;或者使用一个计算机程序来实现外部数据处理等,这些发明专利申请的主题符合上述要求时都不应被排除在属于可给予专利保护的客体范围之外。当一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题,利用了技术手段和能够产生技术效果时,表明该专利申请属于可给予专利保护的客体。
  2.1 不授予专利权的涉及计算机程序的发明专利申请
  凡是属于中国专利法二十五条第一款第(二)项规定范围之内的涉及计算机程序的发明专利申请都不属于可给予专利保护的客体。以下给出几个不属于可给予专利保护的客体的例子。
  (1) 发明专利申请的主题涉及一种利用计算机求解圆周率的方法,该方法首先将一正方形的面积用均匀的足够精确的"点"进行划分,再作此正方形的内切圆,然后编制一个计算机程序来求解圆周率π,该计算机程序使得计算机先对上述正方形内均匀分部的"点"进行脉冲计数,并按照如下公式:
     Σ圆内"点"计数值
  π=--------------------×4
    Σ正方形内"点"计数值
  进行计算,求出圆周率π。在计算中,若取样的"点"划分得越多越细,则圆周率的值也就计算得越精确。
  本发明申请的主题实质上仅仅涉及一种纯数学运算方法或规则本身,未解决技术问题,它所处理的对象和所获得的结果都是非技术的数值。因此,本发明不属于可给予专利保护的客体。
  (2) 发明专利申请的主题涉及一种使用计算机自动测量动摩擦系数μ的方法。测量动摩擦系数的传统方法是采用一种装置以固定速度牵引被测绳状物,分别测出摩擦片的位置变化量S-1和S2,再按下列公式:
  μ= (log S2-log S1)/e
  计算出被测绳状物的动摩擦系数μ。而本发明是利用计算机按如下程序对S1和S2自动进行数据处理从而求出其动摩擦系数μ,即:
  1. 求出S2和S1的比值S2/S1;
  2. 求出比值S2/S1的对数logS2/S1;
  3. 求出对数log S2/S1与e的比值。
  这种涉及计算机程序的发明专利申请的主题虽然是求解物理量,但该发明对传统的测量方法并未增加任何新的技术特征,实际上只是一种算法程序,仍然属于一种单纯的数学方法范畴;因此,本发明不属于可给予专利保护的客体。
  (3) 发明专利申请的主题涉及在实际使用的基础上向计算机软件应用程序的用户引入新的、增强的功能的方法,这种方法首先提供足够的功能,以使用户学习基础级时使用,然后在预定条件完成的基础上,向用户提供新的、增强的功能。
  本发明的实质在于:在所述计算机各项应用程序功能都已经确定的基础上,仅仅根据发明人自己的主观认识、判断、意念或经验来确定和教导、指示或告知所述应用程序的用户在什么样的条件下应当启动什么样的新的、增强的功能。本发明所解决的不是技术问题,利用的是一种属于编程方法的非技术手段,且所获得的效果也不是技术效果。因此,本发明不属于可给予专利保护的客体。
  (4) 发明专利申请的主题涉及一种企业对员工奖励的管理系统,该系统包括一个公知计算机、一个数据库和一个用于对相关信息进行管理的计算机程序。本发明利用上述计算机程序控制所述公知计算机对数据库中的信息数据进行处理以达到对员工奖励实施管理的目的。
  本发明虽然是一种"管理系统",但由于其硬件结构没有发生任何变化,所以本发明的实质为用于对相关信息进行管理的计算机程序,即一种用于对奖金发放实施管理的方法。本发明解决的不是技术问题,所获得的效果也不是技术效果;因此,本发明不属于可给予专利保护的客体。
  (5) 发明专利申请的主题涉及一种游戏机过程管理或控制方法,包括输入一个游戏的步骤、判断该游戏是否是一个新游戏的步骤、调入新游戏数据的步骤、清除已执行过的所述新游戏数据的步骤、将计数器加1的步骤、和返回初始状态并等待输入一个新游戏的步骤。
  本发明专利申请的主题实质上是一个运行于公知游戏机的,对多种游戏进行过程管理或控制的游戏过程管理或控制程序。本发明专利申请的主题仅仅是对游戏的过程进行管理或控制,它所解决的不是一个技术问题,所获得的效果也不是技术效果;因此,本发明不属于可给予专利保护的客体。
  (6) 发明专利申请的主题名称为一种存储计算机程序的计算机可读存储介质,但是该计算机可读存储介质本身的物理特性没有发生任何变化,申请主题的实质是记录在该计算机可读存储介质上的计算机程序本身。由于计算机程序本身不给予专利保护,所以本发明不属于可给予专利保护的客体。
  2.2 可授予专利权的涉及计算机程序的发明专利申请
  凡是为了解决技术问题,利用技术手段,并可以获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请属于可给予专利保护的客体。
  2.2.1 用于工业过程控制的涉及计算机程序的发明专利申请
  如果发明专利申请是把一个计算机程序输入给公知的计算机,从而形成一种计算机控制的装置或者计算机控制的生产方法,在这种情况下,将计算机程序与计算机硬件作为一个整体来考虑,则该公知计算机与该计算机程序一起构成了用于工业过程控制的生产装置或生产方法。由于其解决的是技术问题,并能够产生技术效果,所以,这种用于工业过程控制的涉及计算机程序的发明专利申请属于可给予专利保护的客体。
  例如:发明专利申请涉及一种控制橡胶模压成型工艺的方法,利用输入到一个公知计算机内的计算机程序对上述模压成型工艺进行控制,该计算机程序可以精确、实时地控制该生产工艺中的橡胶硫化时间,使用了这种计算机程序对橡胶的硫化时间进行控制后,克服了现有技术工艺过程经常出现的过硫化和欠硫化的缺点,使橡胶产品的质量大为提高;由于该发明所解决的是技术问题,利用了技术手段,并获得了技术效果,所以本发明专利申请属于可给予专利保护的客体。
  2.2.2 涉及计算机内部运行性能改善的发明专利申请
  如果发明专利申请的主题涉及利用一个计算机程序改善公知计算机系统内部运行性能的方法,由于这种发明专利申请要解决的是技术问题,并且由于改善了公知计算机系统的内部运行性能而取得了技术效果,所以,这种发明专利申请属于可给予专利保护的客体。
  例如:发明专利申请的主题是利用一个计算机程序对所述计算机执行虚拟存储控制以扩展该计算机的有效存储容量,使该计算机的有效存储容量被极大提高,从而增加了该计算机的信息数据存储数量,并提高了该计算机的运行速度和效率。该发明专利申请的主题解决了增加计算机有效存储容量这个技术问题,并取得了技术效果。所以,本发明专利申请属于可给予专利保护的客体。
  2.2.3 用于测量或测试过程控制的涉及计算机程序的发明专利申请
  如果发明专利申请的主题是利用计算机程序来控制和/或执行某种测量或测试过程,由于这种发明专利申请要解决 的是技术问题,并能够获得技术效果,因此这种发明专利申请属于可给予专利保护的客体。
  例如:发明专利申请的主题涉及一种用于测量液体粘度的装置,其用一个计算机程序来自动控制取样、计算粘度和对样品室进行清洗等过程。由于该发明要解决的是一种技术问题,并且在利用了相关计算机程序之后和现有技术相比大大提高了测量效率和精度,具有技术效果;所以,本发明专利申请属于可给予专利保护的客体。
  2.2.4 用于外部数据处理的涉及计算机程序的发明专利申请
  如果发明专利申请的主题是利用在公知计算机上运行的计算机程序对外部数据进行处理,以解决某个具体的技术问题,那么,由于它所处理的是技术问题,利用了技术手段,并能够获得技术效果,所以,这种发明专利申请属于可给予专利保护的客体。
  例如:发明专利申请的主题涉及一种图像处理设备,包括一个在公知存储器中存储有一个图像处理程序的公知计算机,所述计算机在该图像处理程序的控制下对外部输入的图像信息数据进行处理,以便改进所述图像的质量。本发明专利申请的主题实质上是利用一个计算机程序在公知计算机上对图像数据进行处理以便改善该图像的图像质量。改进图像质量是其要解决的技术问题,获得图像质量的改善是一种技术效果。因此,本发明专利申请属于可给予专利保护的客体。

  3. 涉及汉字编码方法及计算机汉字输入方法的发明专利申请
  汉字编码方法本身属于一种信息表述方法,就信息表述方法本身或者汉字编码方法本身而言,同声音信号、语言信号、可视显示信号或者交通指示信号等各种信息表述方式一样,只取决于人的主观意念或者人为的规定,因此,汉字编码方法本身不是技术方案。实施该编码方法本身的结果仅仅是一个符号/字母数字串,不是技术效果;因此,发明专利申请主题仅仅涉及汉字编码方法的发明专利申请不属于可给予专利保护的客体。
  例如:一项发明专利申请主题仅仅涉及一种汉语字根编码方法,这种汉语字根编码方法用于编纂字典和利用所述字典检索汉字,本发明的汉字编码方法仅仅是根据发明人的认识和理解,人为地制定编码汉字的相应规则,选择、指定和组合汉字编码码元,形成表示汉字的代码/字母数字串。本发明所要解决的不是技术问题,不使用技术手段,且不具有技术效果;因此,本发明专利申请不属于可给予专利保护的客体。
  但是,如果把汉字编码方法与该编码方法所使用的特定键盘相结合而作为计算机系统处理汉字的一种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法,使原来不能运行中文汉字的公知计算机系统能够以汉字信息为指令,产生出若干新的功能,以至能实现生产过程的自动化控制或者办公系统的自动化管理;那么,这种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法属于可给予专利保护的客体。
  对于这种由汉字编码方法与该编码方法所使用的特定键盘相结合而构成的计算机汉字输入方法的发明专利申请,在说明书及权利要求书中应当描述该汉字输入方法的技术特征,必要时,还应当描述该输入方法所使用键盘的技术特征,包括该键盘中对各键位的定义以及各键位在该键盘中的位置等。
  例如:发明专利申请的主题涉及一种计算机汉字输入方法,包括从组成汉字的所有字根中选择确定数量的特定字根作为编码码元的步骤、将这些编码码元指定到所述特定键盘相应键位上的步骤、利用键盘上的特定键位根据汉字编码输入规则输入汉字的步骤。
  本发明专利申请涉及将汉字编码方法与特定键盘相结合的计算机汉字输入方法,通过该输入方法,使原来不能运行中文汉字的公知计算机系统能够运行中文汉字,增加了公知计算机系统的处理功能。本发明专利申请要解决的是技术问题,并能够产生技术效果,因此本发明专利申请属于可给予专利保护的客体。
  4.涉及计算机程序的发明专利申请的说明书及权利要求书的撰写
  涉及计算机程序的发明专利申请的说明书及权利要求书的撰写要求与其他技术领域的发明专利申请的说明书及权利要求书的撰写要求原则上相同。以下仅就涉及计算机程序的发明专利申请的说明书及权利要求书在撰写方面的特殊要求作如下说明。
  4.1 说明书的撰写
  涉及计算机程序的发明专利申请的说明书除了应当从整体上描述该发明的技术方案之外,还必须清楚、完整地描述该计算机程序的设计构思及其技术特征以及达到其技术效果的实施方式。为了清楚、完整地描述该计算机程序的主要技术特征,说明书附图中应当给出该计算机程序的主要流程图。说明书中应当以所给出的计算机程序流程为基础,按照该流程的时间顺序,以自然语言对该计算机程序的各步骤进行描述。说明书对该计算机程序主要技术特征的公开程度应当以本专业技术领域内的普通技术人员能够根据说明书所公开的流程图及其说明自行编制出能够达到所述技术效果的计算机程序为准。为了清楚起见,如有必要,申请人可以用惯用的标记性程序语言简短摘录某些关键部分的计算机源程序以供参考,但不需要提交全部计算机源程序。
  4.2 权利要求书的撰写
  涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求书的独立权利要求可以写成一种方法权利要求,也可以写成一种产品权利要求,即实现该方法的装置。无论写成哪种形式的权利要求,都必须得到说明书的支持,并且都必须从整体上反映该发明的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征,而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果。如果写成方法权利要求,应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各项功能以及如何完成这些功能;如果写成装置权利要求,应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系,并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能。
  下面给出涉及计算机程序的发明分别撰写成装置权利要求和方法权利要求的例子,以供参考。
  例1
  一件关于"对CRT屏幕上的字符进行游标控制"的发明专利申请,其独立权利要求可以按下述方法权利要求撰写。
  "一种CRT显示屏幕的游标控制方法,包括:
  用于输入信息的输入步骤;
  用于将游标水平和垂直移动起始位置地址存储到H/V起点位置存储装置中的步骤;
  用于将游标水平和垂直移动终点位置地址存储到H/V终点位置存储装置的步骤;
  用于将游标当前位置的水平和垂直地址存储到游标位置存储装置中的步骤;
  其特征是所述游标控制方法还包括:
  用于分别将存储在所述游标位置存储装置中的游标当前的水平及垂直地址与存储在所述H/V终点位置存储装置中相应于其水平及垂直终点位置的地址进行比较的比较步骤;
  由所述输入键盘输出信号和所述比较器输出信号控制的游标位置变换步骤,该步骤可对如下动作进行选择,
  对存储在游标位置存储装置中的水平及垂直地址,按单个字符位置给予增1,或对存储在游标位置存储装置中的水平及垂直地址,按单个字符位置给予减1,或把存储在H/V起点存储装置中的水平及垂直起始位置的地址向游标位置存储装置进行置位;
  用于根据所述游标位置存储装置中的存储状态在显示屏上显示所述游标当前位置的游标显示步骤。"
  例2 将上述例1所述涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求写成装置权利要求。
  "一种CRT显示屏幕的游标控制器,包括:
  用于输入信息的输入装置;
  用于存储游标水平和垂直移动起始位置地址的H/V起点位置存储装置;
  用于存储游标水平和垂直移动终点位置地址的H/V终点位置存储装置;
  用于存储游标当前位置的水平和垂直地址的游标位置存储装置;
  其特征是所述游标控制器还包括:
  用于分别将存储在所述游标位置存储装置中的游标当前的水平及垂直地址与存储在所述H/V终点位置存储装置中相应于其水平及垂直终点位置的地址进行比较的比较器;
  由所述输入键盘输出信号和所述比较器输出信号控制的游标位置变换装置,该装置可对如下动作进行选择,
  对存储在游标位置存储装置中的水平及垂直地址,按单个字符位置给予增1,
  或对存储在游标位置存储装置中的水平及垂直地址,按单个字符位置给予减1,
  或把存储在H/V起点存储装置中的水平及垂直起始位置的地址向游标位置存储装置进行置位;
  用于根据所述游标位置存储装置中的存储状态在显示屏上显示所述游标当前位置的游标显示装置。"
  例3 一件有关"适用作顺序控制和伺服控制的计算机系统"的发明专利申请,其采用并行处理,以打开、关闭和暂停三种指令作为在第一和第二程序之间并行处理指令来进行顺序控制和伺服控制。其写成的方法独立权利要求如下:
  利用打开、关闭和暂停指令作为并行处理指令来进行顺序控制和伺服控制的方法,其特征在于采用下列步骤:
  将欲执行任务的顺序控制或者伺服控制程序存入该计算机系统的程序存贮器中;
  启动该计算机系统工作,CPU按程序计数器内容读取指令、执行操作,并根据所执行指令的内容更新程序计数器;
  当所执行指令为通常的程序指令时,程序计数器的更新与通用计算机相同;
  当所执行指令为打开指令时,程序计数器被更新为此打开指令之后指令的地址,即要打开的并行处理程序的首地址,从而启动控制子过程操作;
  当所执行指令为关闭指令时,程序计数器由地址表中选择得到的地址、或者此关闭指令之后指令的地址来更新,从而使发出该关闭指令的程序本身或者另一并行程序终止程序,同时伴随着启动其它的并行程序;
  当所执行的指令为暂停指令时,程序计数器由该暂停指令之后的指令地址更新,从而使此程序按需要暂停执行一定的时间,同时在此期间内启动另一并行程序。

第十章 关于化学领域发明专利申请审查的若干规定 


   

  1.引言
  化学领域发明专利申请的审查存在着许多特殊的问题。本章旨在按照专利法专利法实施细则的原则,对于如何处理化学发明审查中的某些特殊问题作出若干规定。这些规定尚需在以后的审查实践中不断补充和修改。
  本章内容涉及不授予专利权的化学申请、化学发明的权利要求、化学发明的充分公开、化学发明的新颖性和创造性及化学发明的单一性等六节。涉及生物技术发明申请的一些独特的问题在第7节中阐述。
  2.不授予专利权的化学申请
  2.1 天然物质
  人们从自然界找到以天然形态存在的物质,仅仅是一种发现,属于专利法二十五条第一款第(一)项规定的"科学发现",不能授予专利权。但是,如果是首次从自然界分离或提取出来的物质,其结构、形态或者其他物理化学参数是现有技术中不曾认识的,并能被确切地表征,且在产业上有利用价值,则该物质本身以及取得该物质的方法均可依法授予专利权。
  2.2 菜谱和烹调方法
  菜谱属于智力活动的规则(见本部分第一章第3.2节),属于专利法二十五条第一款第(二)项规定的情形,因而不能授予专利权。
  不能在工业上应用的烹调方法,不符合专利法二十二条第四款的规定,不能授予专利权。
  2.3 医生处方
  医生处方指医生根据具体病人的病情所开的药方。医生处方和医生对处方的调剂以及仅仅根据医生处方配药的过程,均没有工业实用性,不能授予专利权。
  2.4 物质的医药用途
  物质的医药用途如果是疾病的诊断和治疗方法,则因属于专利法二十五条第一款第(三)项规定的情形,不能授予专利权。但是如果它们用于制造药品,则可依法授予专利权(参见本章第3.5.2节)。
  3.化学发明的权利要求
  3.1 化合物权利要求
  化合物权利要求应当用化合物的名称或化合物的结构式或分子式来表征。化合物应当按通用的命名法来命名,不允许用商品名或代号;化合物的结构应当是明确的,不能用含糊不清的措词。
  3.2 组合物权利要求
  3.2.1 开放式、封闭式及它们的使用要求
  根据专利法实施细则二十二条第二款的规定,发明的性质不适合将独立权利要求分为前序和特征两部分撰写的,独立权利要求可以用其他方式表达。组合物权利要求一般属于这种情况。
  组合物权利要求应当用组合物的组分或者组分和含量等组成特征来表征。组合物权利要求有开放式、封闭式及半开放式三种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分;封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分;半开放式介于两者之间。这三种表达方式的保护范围不同。常用措词如下。
  (1) 开放式,例如"含有"、"包括"、"包含"、"基本含有"、"本质上含有"等,这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分,即使其在含量上占较大的比例。
  (2) 封闭式,例如"由……组成"、"组成为"、"余量为"等,这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成,没有别的组分,但可以带有杂质,该杂质只允许以通常的含量存在。
  (3) 半开放式,即"基本"一词与封闭式的词连用,例如"基本上由……组成"、"基本组成为",采用这种方式表达的权利要求的保护范围介于开放式与封闭式之间。它使封闭式的权利要求只是向着这样一些未指出的组分开放,这些组分可以是任何含量,但必须是那些对所指出的组分的基本特性或者新的特性没有实质上影响的组分。
  (4) "主要"一词与封闭式的词连用时,即"主要由……组成"、"主要组成为",其含义为开放式。
  上述这些开放式或封闭式在使用时,必须要得到说明书的支持。例如,权利要求的组合物A+B+C,如果说明书中实际上没有描述除此之外的组分,则不能使用开放式权利要求。
  另外还应当指出的是,一项组合物独立权利要求A+B+C,假如其下面一项权利要求中还有另一组分D,则对于开放式的A+B+C权利要求而言,含D的这项为从属权利要求;对于封闭式的A+B+C权利要求而言,含D的这项为独立权利要求。
  3.2.2 组合物权利要求中组分和含量的限定
  (1) 如果发明的实质或发明点只在于组分本身,发明的任务是要选择组分,而组分的含量是所属领域的普通技术人员能够确定的,则在独立权利要求中可以允许只限定组分;但如果发明点既在组分上,又与含量有关,发明的任务不仅要选择组分,而且要确定该组分的特定含量,则在独立权利要求中必须同时限定组分和含量。
  在某些领域中,如在合金中,合金的必要成分及其含量都必须在独立权利要求中限定。
  (3) 在限定组分的含量时,不允许有含糊不清的用词,如"大约"、"左右"、"近"等等,如果出现这样的词,一般应当删去。组分含量可以用"0-X"、"X"表示含量范围。
  (4) 一个组合物中各组分含量百分数之和应当等于100%,几个组分的含量范围应当符合以下条件:
  某一组分的上限值+其他组分的下限值≤100
  某一组分的下限值+其他组分的上限值≥100
  用文字或数值难以表示组合物各组分之间的特定关系的,可以允许用特性关系或用量关系式,或用图来定义权利要求。图的具体意义应当在说明书中加以说明。
  用文字定性地表述来代替数字定量表示的方式,只要其意思是清楚的,且在所属技术领域是众所周知的,可以接受,例如"含量为足以使某物料湿润"、"催化量的"等等。
  3.2.3 组合物权利要求的其他限定
  组合物权利要求一般有三种类型,即非限定型、性能限定型以及用途限定型。例如:
  (1)"一种水凝胶组合物,含有分子式(Ⅰ)的聚乙烯醇、皂化剂和水"(分子式(Ⅰ)略);
  (2)"一种磁性合金,含有10-60%(重量)的A和90-40%(重量)的B";
  (3)"一种丁烯脱氢催化剂,含有Fe3O4和K2O……"。
  以上(1)为非限定型,(2)为性能限定型,(3)为用途限定型。
  当发明强调组合物本身,或者该组合物具有两种或多种使用性能和应用领域时,可以允许用非限定型权利要求。例如,上述(1)的水凝胶组合物,在说明书中叙述了它具有可成型性、吸湿性、成膜性、粘结性以及热容量大等性能,因而可用于食品添加剂、上胶剂、粘合剂、涂料、微生物培养介质以及绝热介质等多种领域。
  如果发明强调应用,则应写成用途限定型,例如(3)。只指出性能(如(2)型)并不导致对用途的限制。在某些领域中,例如合金,必须写明发明合金所固有的性质或(和)用途。大多数药品权利要求须写成用途限定型。
  3.3 仅用结构或组成特征不能清楚限定的化学产品
  这里所称的化学产品包括化合物和组合物。
  (1) 允许用物理--化学参数来表征化学产品权利要求的情况是:仅用化学名称或结构式或组成不能清楚表征的结构不明的化学产品。参数必须是本技术领域常用的、清楚的。在某些情况下必须使用新的参数时,所用的新参数应能使采用该参数定义的产品与现有技术区别开。
  (2) 允许用制备方法来表征化学产品权利要求的情况是:用制备方法之外的其他特征不能充分定义权利要求的化学产品,并且制备方法给予了该化学产品新的特性,使其能用于特定的用途。
  3.4 化学方法权利要求
  化学领域中的方法发明,无论是制备物质的方法还是其他方法(如物质的使用方法、加工方法,处理方法等),其权利要求可以用涉及工艺、物质以及设备的方法特征来进行限定。
  涉及工艺的方法特征包括工艺步骤(也可以是反应步骤)和工艺条件,如温度、压力、时间、各工艺步骤中所需的催化剂或其他助剂等等;
  涉及物质的方法特征包括该方法中所采用的原料和产品的化学成分、化学结构式、理化特性参数等等;
  涉及设备的方法特征包括该方法所专用的设备类型及其与方法发明相关的特性或者功能等等。
  对于一项具体的方法权利要求来说,根据方法发明请求保护的主题不同、所解决的技术问题不同以及发明点不同,选用上述三种技术特征的重点也各不相同。
  3.5 用途权利要求
  3.5.1 用途权利要求的类型
  化学物质的用途发明是基于发现物质新的性能、并利用此性能而作出的发明。无论是新物质还是已知物质,其性能是物质本身所固有的,用途发明的本质不在于物质本身,而在于物质性能的应用。因此,用途发明是一种方法发明,其权利要求属于方法类型。
  如果利用一种物质A而发明了一种物质B,那么自然应当以物质B本身申请专利,其权利要求属于产品类型,不作为用途权利要求。
  审查员应当注意从权利要求的撰写措词上区分用途权利要求和产品权利要求。例如,"用化合物X作为杀虫剂"或者"化合物X作为杀虫剂的应用"是用途权利要求,属于方法类型,而"用化合物X制成的杀虫剂"或者"含化合物X的杀虫剂",则不是用途权利要求,而是产品权利要求。
  还应当明确的是"化合物X作为杀虫剂的应用"不应当把它理解为与"作杀虫剂用的化合物X"相等同。后者是限定用途的产品权利要求,不是用途权利要求。
  3.5.2 物质的医药用途权利要求
  物质的医药用途如果以"用于治病"、"用于诊断病"、"作为药物的应用"等等这样的权利要求申请专利,则属于专利法二十五条第一款第(三)项"疾病的诊断和治疗方法",因此不能被允许;但是由于药品及其制备方法均可依法授予专利,因此物质的医药用途发明以药品权利要求或者如"在制药中的应用"、"在制备治某病的药中的应用"等等属于制药方法类型的用途权利要求申请专利,不属于专利法二十五条第一款第(三)项规定的情形。
  上述的属于制药方法类型的用途权利要求可撰写成如"化合物X作为制备治Y病药的应用"或与此类似的形式。
  4.化学发明的充分公开
  4.1 化学产品发明的公开
  这里所称的化学产品包括化合物和组合物。要求保护的发明为化学产品本身的,说明书中应当公开化学产品的确认、化学产品的制备、以及化学产品的用途。
  (1) 化学产品的确认
  对于化合物发明,说明书中应当说明该化合物的化学名称及结构式(包括各种官能基团、分子立体构型等)或分子式,对化学结构的说明应当明确到使所属领域的技术人员能确认该化合物的程度;并应当公开与发明要解决的技术问题相关的化学、物理性能参数(包括各种定性或定量数据和谱图等),使申请的化合物与已知化合物之间的区别能被清楚地辨认。此外,对于高分子化合物,除了对其重复单元的名称、结构式或者分子式应当按照对上述化合物的相同要求进行公开之外,还应当对其分子量及分子量分布、重复单元排列状态(如均聚、共聚、嵌段、接枝等)等要素作适当的公开;如果这些结构要素未能完全确认该高分子化合物,则还应当公开其结晶度、密、二次转变点等性能参数。  对于组合物发明,说明书中除了应当公开组合物的组分外,还应当公开各组分的化学和/或物理状态、各组分可选择的范围、各组分的含量范围及其对组合物性能的影响等。
  (2) 化学产品的制备
  对于化学产品发明,说明书中必须至少公开一种制备方法,并且该方法应当具体地说明原料物质、工艺步骤和条件、专用设备等,使所属领域的技术人员能够实施。对于化合物发明,还必须有制备实施例。
  (3) 化学产品的用途和使用效果的公开
  化学产品的申请,应当充分公开该产品的用途和使用效果,即使是结构首创的化合物,也应当至少公开一种用途;如果一种新化合物与已知化合物相比,在结构上接近,则应当充分公开它的用途和效果。至于如何判断结构接近,参见本章第5.5节(3)的例子。
  新的药物化合物或药物组合物,应当公开其具体医药用途、药理功效、有效量及使用方法;应当提供对于本领域技术人员来说,足以证明发明的技术方案可以达到预期要解决的技术问题或效果的实验室试验(包括动物试验)或者临床试验的定性或定量数据。有效量和使用方法或制剂方法等应当公开至该领域的技术人员能实施的程度。
  表示发明效果的性能数据,应当说明测定它的方法,并且应当是所属领域中通用的或标准的方法。若为特殊方法,应当加以说明,使所属领域的技术人员能实施该方法。
  4.2 化学方法发明的公开
  (1) 化学方法发明,无论是物质的制备方法还是其他方法,均应当公开方法所用的原料物质、工艺步骤和工艺条件,必要时还应当公开方法对目的物质性能的影响,使所属领域的技术人员按照说明书中公开的方法去实施时能够解决该发明要解决的技术问题。
  (2) 方法所用的原料物质,除了化学成分、性能参数等应当公开至能被确认之外,还应当公开其来源。新的原料物质,不能从现有技术中得到的,应当公开其制备方法,否则不能认为该发明符合专利法二十六条第三款的规定。原料物质为天然物质的,除了公开产地外,还应当说明其基本化学成分或能确认该物质的基本参数。
  4.3 关于实施例
  (1) 说明书中实施例数目,取决于权利要求的技术特征的概括程度,例如并列要素的概括程度和数据的取值范围;在化学发明中,根据发明的性质不同,具体技术领域不同,对实施例数目的要求也不完全相同。一般的原则是,应当能足以理解发明如何实施,并足以判断权利要求所限定范围的可行性。
  (2) 不能允许申请人将申请日之后补交的实施例写入说明书,尤其是其中与保护范围有关的内容,更不允许写进权利要求。后补交的实施例只能供审查员审查新颖性、创造性和实用性时参考。
  5.化学发明的新颖性和创造性
  法22.2
  5.1 化合物的新颖性
  本节也适用于其他物质。
  (1) 专利申请要求保护一种化合物的,如果在一篇现有技术文件里已经提到该化合物,所属领域的技术人员由该文件的指导能制造或者能分离出该化合物,则该化合物缺乏新颖性。这里所谓"提到"的含义是:明确定义或说明了该化合物的(i)化学名称、(ii)分子式(或结构式)、(iii)理化参数和/或(iv)一种制备方法(包括原料)。
  (2) 如果一篇现有技术文件只公开化合物的上述(i)-(iv)的部分内容,所属领域的技术人员不能从这篇文件中或公知的常识中理解到如何得到所要求的化合物,则这篇文件不能用来破坏该化合物的新颖性。
  (3) 在化合物的名称和分子式难以辨认的情况下,一篇现有技术文件所公开的理化参数、或鉴定化合物用的其他参数等,可以用来破坏发明化合物的新颖性,但必须是所属领域的技术人员根据这篇文件能制造或分离出该产品。
  (4) 通式不能破坏该通式中一个具体化合物的新颖性。一个具体化合物的公开使包括该具体化合物的通式权利要求丧失新颖性,但不影响该通式所包括的除该具体化合物以外的其他化合物的新颖性。一系列具体的化合物能破坏这系列中相应的化合物的新颖性。一个范围的化合物(例如C1-4)能破坏该范围内两端具体化合物(C1和C4)的新颖性,但若C4化合物有几种异构体,则C1-4化合物不能破坏每个单独异构体的新颖性。
  (5) 天然物质的存在本身并不能破坏该发明物质的新颖性,只有现有技术中已公知的与发明物质的结构和形态一致或直接等同的天然物质,才能破坏该
  发明物质的新颖性。
  5.2 组合物权利要求的开放式和封闭式与新颖性的关系
  假设一个在先申请或者现有技术中公开了组合物甲(A+B+C),另一个在后的发明专利申请为组合物乙(A+B),且两者所解决的技术问题相同,如果组合物乙的权利要求采用封闭式表述:"由A+B组成",则该权利要求有新颖性;如果采用开放式表述:"含有A+B",则该权利要求无新颖性。若组合物乙的权利要求采取排除法表述,即指明不含C,则该权利要求仍有新颖性。
  5.3 用方法或用物理化学参数表征的化学产品的新颖性
  对于用方法表征的化学产品权利要求,如果没有提供可与现有技术进行比较的参数证明该产品的新颖性,而仅仅是制备方法不同,也没有表明由于方法上的区别为产品带来任何功能、性质上的改变,则该方法表征的产品权利要求不具备专利法二十二条第二款所述的新颖性。
  对于用物理化学参数表征的化学产品权利要求,如果无法依据所提供的参数对由该参数定义的产品与现有技术的产品进行比较,从而不能确定采用该参数定义的产品与现有技术产品的区别,则用该参数表征的产品权利要求不具备专利法二十二条第二款所述的新颖性。
  5.4 已知物质用途发明的新颖性
  一种已知物质不能因为提出了某一新的应用而被认为是一种新的物质。例如,物质X作为洗涤剂是已知的,那么一种用作增塑剂的物质X不具有新颖性。但是,如果一项已知物质的新用途本身是一项发明,则已知物质不能破坏该新用途的新颖性;这样的用途发明属于使用方法发明,因为发明人的贡献不在于物质本身,而在于如何去使用它。例如,上述原先作为洗涤剂的物质X,后来有人研究发现将它配以某种添加剂后能作为增塑剂用。那么如何配制、选择什么添加剂、配比多少等就是使用方法的技术特征。这时,审查员应当评价该使用方法本身是否具备新颖性和创造性,而不能凭物质X是已知的理由去驳回该用途发明。
  5.5 化合物的创造性
  (1) 结构上与已知化合物不接近的、有新颖性的化合物,并有一定用途和效果,审查员可以认为它有创造性而不必要求其具有预料不到的用途和效果。
  (2) 结构上与已知化合物接近的化合物,必须要有预料不到的用途或效果,这是其具备创造性的充分条件。此预料不到的用途或效果可以是与该已知化合物的已知用途不同的用途;或者是对已知化合物的某一已知效果有实质性的改进或提高;或者是在一般常识中没有明确的或不能由常识推论得到的用途或效果。
  (3) 两种化合物结构上是否接近,与所在的领域有关,审查员应当对不同的领域采用不同的判断标准。以下仅举几个例子。
  例1 结构接近的化合物,它们必须有相同的基本核心部分或者基本的环,现有技术:  
  申请:
  以上的(Ⅰb)与(Ⅰa)结构不接近,有创造性,不必要求举证 (Ⅰb)
  比(Ⅰa)有预料不到的用途或效果。
  例2
  现有技术:H2N-C6H4-SO2NHR1 (Ⅱa)
  申请:  H2N-C6H4-SO2-NHCONHR1    (Ⅱb)
  (Ⅱa)磺胺是抗菌素,(Ⅱb)磺酰脲是抗糖尿药,结构接近,但药理作用不同,有创造性。
  例3
  现有技术:H2N-C6H4-SO2NHCONHR1     (Ⅲa)
  申请:  H3C-C6H4-SO2NHCONHR1     (Ⅲb)
  (Ⅲa)氨基-磺酰脲与(Ⅲb)甲基-磺酰脲结构接近,只有NH2与CH3之区别,无意想不到的效果,无创造性。
  (4) 应当注意,不要简单地仅以结构接近为由否定一种化合物的创造性,还需要进一步说明它的用途或效果是可以预计的;或者说明所属领域的技术人员不需要有创造性的劳动就能制造或使用此化合物。
  (5) 若一项技术方案的效果是已知的必然趋势所导致的,则该技术方案没有创造性。例如,现有技术的一种杀虫剂A-R,其中R为C1-3的烷基,并且已经指出杀虫效果随着烷基C原子数的增加而提高。如果某一申请的杀虫剂是A-C4H9,杀虫效果比现有技术的杀虫效果有明显提高。由于现有技术中指出了提高杀虫效果的必然趋势,因此该申请不具备创造性。
  5.6 化学物质用途发明的创造性
  (1) 已知物质用途发明的创造性
  对于已知物质的用途发明,满足创造性要求的前提条件是:
  (i) 发现了该物质的新的性能;
  (ii) 由该性能决定的新用途可以提供良好的效果;
  (iii) 该新性能不能从物质本身的结构、组成、分子量及物理化学性质显而易见地得出或预见到。
  (2) 新物质用途发明的创造性
  对于新的化学物质,如果申请中提出的用途有良好的效果,且该用途不能从结构或组成相似的已知物质预见到,可认为这种新物质的用途发明有创造性。
  5.7 关于对比试验
  在评价发明效果时是否要求申请人提供对比试验,应当根据不同情况区别对待。
  (1) 对于一种新化合物,如果在现有技术文件中没有提到过结构与它接近的化合物的相应的性能或作用,或者只提到结构与它接近的化合物的截然不同的性能或作用(例如申请中的新化合物的作用是阻燃,现有技术中结构接近的化合物的作用是增塑),则不必要求申请人对该结构接近化合物提交对比试验。如果现有技术中提到有相同的性能或作用而使审查员对发明的创造性有怀疑时,必须要有对比试验来证明新的预料不到的效果的存在。例如,申请所限定的某一数值范围与现有技术接近时,必须有对比试验;用来对比的必须是最接近的现有技术。
  (2) 对于一种新化合物,如果在现有技术文件中提到了与其结构接近的化合物具有类似的作用(例如申请中的新化合物的作用是止痛,现有技术中结构接近的化合物的作用是麻醉),那么只有当所属领域的技术人员能预计到现有技术中结构接近的化合物也能具有与该新化合物相同的作用(如止痛)时,才必须有对比试验来证明发明的效果。
  (3) 应当注意,由于经济上和时间上的原因,申请人一般不容易做对比试验。
  因此若不是绝对必要,审查员应当尽量不要求申请人做对比试验,而允许申请人用其他证据来证明新的预料不到的效果。
  6.化学发明的单一性
  6.1 马库什权利要求的单一性
  6.1.1 基本原则
  一项马库什权利要求中的可选择要素具有相类似的性质的,该权利要求可被认为符合单一性的要求。这种可选择要素称为马库什要素。马库什要素可以是化学的或非化学的。马库什要素是化合物的,如果满足下列标准,应当认为它们具有类似性质,该马库什权利要求具有单一性:  (1) 所有可选择化合物具有共同的性能或作用;和 (2) 所有可选择化合物具有共同的结构,即主要结构单元是共有的;或者在不能有共同结构的情况下,所有可选择化合物在该发明的相关技术中被认为是属于一类化合物。
  上述(2)中所谓"主要结构单元是共有的"是指共有的结构占整个结构的大部分,而且主要结构单元的结构应当是确定的;或者虽只占一小部分,但这一小部分构成了它与现有技术的区别特征。该结构单元可以是单个成分,也可以是相互联系的几个成分的组合。
  上述(2)中所谓"被认为是属于一类化合物"的含义是各马库什化合物之间相互代替后都得到相同的结果。
  6.1.2 举例
  例1 权利要求1:通式为的化合物,式中R1选自苯基,吡啶基、噻唑基、硫代烷基、烷氧基和甲基;R2-R4是甲基、甲苯基、或苯基,……该化合物用作提高血液吸氧能力的药物。
  说明:通式中吲哚基这部分是所有马库什化合物共有的主要结构单元,并且这些化合物均有同样的用途,所以该马库什权利要求有单一性。
  例2
  权利要求1:通式为的化合物,式中100≥n≥50,X为
  说明:说明书中指出,该化合物是由已知的聚亚己基对苯二甲酸酯的端基经酯化制得的。当酯化成(Ⅰ)时,具有抗热降解性能;但当酯化成(Ⅱ)时,因为有"CH2=CH-"存在而不具有抗热降解性能。因此,它们没有共同的性能,缺乏单一性。
  例3
  权利要求1:一种杀线虫剂组合物,含有作为活性成分的以下通式化合物:   
  式中n=1、2或3;X=O、S;R3=H、C1-8烷基;R1和R2=H、卤素、C1-C3烷基;Y=H、卤素、铵;……
  说明:该通式所有化合物,虽具有共同的杀线虫作用,但是,由于它们的主要结构单元的结构不是确定的,分别为一个五元、六元或七元的环,并且是两类不同的杂环,因此该马库什权利要求无单一性。
  例4
  权利要求1:除莠剂组合物,包括有效量的A和B两种化合物的混合物、稀释剂或惰性载体,A是2,4-二氯苯氧基醋酸;B选自如下化合物:硫酸铜,氯化钠,氨基磺酸铵,三氯醋酸钠,二氯丙酸,3-氨基-2,5-二氯苯甲酸,联苯甲酰胺,碘苯腈,2-(1-甲基-正丙基)4,6-二硝基苯酚,二硝基苯胺和三嗪。
  说明:在此情况下,由于这些马库什要素B的各类化合物之间相互替代后得不到相同结果,因而在该发明的相关技术中不能认为是属于同一类化合物,而是属于如下不同类的化合物:(a)无机盐:硫酸铜,氯化钠,氨基磺酸铵;
  (b)有机盐或酸:三氯醋酸钠,二氯丙酸,3-氨基-2,5-二氯苯甲酸;(c)酰胺:联苯甲酰胺;(d)腈:碘苯腈;(e)苯酚:2-(1-甲基-正丙基)4,6-二硝基苯酚;(f)胺:二硝基苯胺;(g)杂环:三嗪,所以权利要求1所要求保护的发明不具有单一性。
  例5
  权利要求1:烃类气相氧化催化剂,含有X或X+A。
  其中,X使RCH3氧化成RCH2OH,X+A使RCH3氧化成RCOOH。这两种催化剂具有共同的成分X和共同的作用,都是用于RCH3的氧化,虽然X+A使RCH3氧化得更完全,但作用是相同的,所以有单一性。
  6.2 中间体与最终产物的单一性
  6.2.1 基本原则
  (1) 中间体与最终产物之间满足以下两个条件,则有单一性:
  (i) 中间体与最终产物有相同的基本结构单元,或者它们的化学结构在技术上密切相关,中间体的基本结构单元进入最终产物;
  (ii) 最终产物是直接由中间体制备的,或者直接从中间体分离出来的。
  (2) 由不同中间体制备同一最终产物的几种方法,如果这些不同的中间体具有相同的基本结构单元,允许在同一件申请中要求保护。
  (3) 用于同一最终产物的不同结构部分的不同中间体,不能在同一申请中要求保护。
  6.2.2 举例
  例1  权利要求1:  
  权利要求2:
  说明:以上中间体与最终产物的化学结构在技术上密切相关,中间体的基本结构单元进入最终产物,并可从该中间体直接制备最终产物。因此,权利要求1和2有单一性。
  例2
  权利要求1:一种无定型聚异戊二烯(中间体)
  权利要求2:一种结晶聚异戊二烯(最终产物)
  说明:在此例中,无定型聚异戊二烯经过拉伸后直接得到结晶型的聚异戊二烯,它们的化学结构相同,该两项权利要求有单一性。
  7.涉及生物技术的发明的特殊问题
  7.1 生物材料本身是否可授予专利权
  7.1.1 生物材料的定义
  本节所说的"生物材料"是指任何带有遗传信息并能够自我复制或者能够在生物系统中被复制的材料,包括基因、质粒、微生物、动植物细胞系等。
  7.1.2 生物材料本身是否属于可给予专利保护的客体
  7.1.2.1 微生物
  微生物包括:细菌、放线菌、真菌、病毒、原生动物、藻类等。中国专利法二十五条第一款第(四)项规定动物和植物品种不授予专利权。由于微生物既不属于动物,也不属于植物的范畴,因而微生物不属于专利法二十五条第一款第(四)项所列的情况。但是未经人类的任何技术处理而存在于自然界的微生物由于属于科学发现,且不具有工业实用性,所以不能授予专利权。只有当微生物经过分离成为纯培养物,并且具有特定的工业用途时,微生物本身才属于可给予专利保护的客体。
  7.1.2.2 基因
  基因是具有特定生理功能的DNA序列。无论是基因或是DNA片段,从本质上讲,它是一种化学物质,而从生物体中分离和提取得到的基因属于天然物质。
  正如本章第2.1节所述,人们从自然界找到以天然形态存在的基因或其DNA片段,仅仅是一种发现,属于专利法二十五条第一款第(一)项规定的"科学发现",不能授予专利权。但是,如果是首次从自然界分离或提取出来的基因或 DNA片段,其碱基的排列顺序是现有技术中不曾记载的,并能被确切地表征,且在产业上有利用价值,则该基因或DNA片段本身及其得到方法均属于可给予专利保护的客体。
  人体基因是源于人体的基因,其区别于其它基因之处仅在于它带有人类的遗传信息。如果首次从人体中分离或提取出来的基因或DNA片段,其碱基的排列顺序是现有技术中不曾记载的,并能被确切地表征,且在产业上有利用价值,则该人体基因属于可给予专利保护的客体。
  7.1.2.3 转基因动物和植物
  专利法二十五条第一款第(四)项规定动物和植物品种不授予专利权。
  转基因动植物是通过基因工程的重组DNA技术等生物学方法得到的动物或植物。根据专利法二十五条第一款第(四)项规定,不能被授予专利权。
  7.1.2.4 不授予专利权的涉及生物技术的发明
  对于涉及生物技术的发明,如果其商业开发有悖于社会公德或者妨害公共利益,那么这样的发明将被认为是属于专利法五条所规定的不授予专利权的发明。
  以下的发明将被认为属于上述不授予专利权的发明:
  (1) 克隆人的方法以及克隆的人;
  (2) 改变人生殖系遗传身份的方法;
  (3) 人胚胎的工业或商业目的的应用;
  (4) 可能导致动物痛苦而对人或动物的医疗没有实质性益处的、改变动物遗传身份的方法,以及由此方法得到的动物。
  7.2 涉及生物材料的发明的再现性
  在生物材料中的微生物领域中,有些发明由于不能重现而不具有工业实用性,因此不能授予专利权。
  7.2.1 由自然界筛选特定微生物的方法
  这种类型的方法由于受到客观条件的限制,且具有很大随机性,因此在大
  多数情况下都是不能重现的。例如从某省某县某地的土壤中分离筛选出一种特定的微生物,由于其地理位置的不确定和自然、人为环境的不断变化,再加上同一块土壤中特定的微生物存在的偶然性,致使不可能在专利有效期二十年内能重现地筛选出同种同属、生化遗传性能完全相同的微生物体。因此,由自然界筛选特定微生物的方法,一般不具有工业实用性,除非申请人能够给出充足的证据证明这种方法可以重复实施,否则不能授予这种方法专利权。
  7.2.2 通过物理、化学方法进行人工诱变生产新微生物的方法  这种类型的方法主要依赖于微生物在诱变条件下所产生的随机突变,这种突变实际上是DNA复制过程中的一个或几个碱基的变化,然后从中筛选出具有某种特征的菌株。由于碱基变化是随机的,因此即使清楚记载了诱变条件,也很难通过重复诱变条件而得到完全相同的结果。这种方法在绝大多数情况下不符合专利法二十二条第四款的规定,除非申请人能够给出足够的证据证明在一定的诱变条件下经过诱变必然得到具有所需特性的微生物,否则不能授予这种类型的方法专利权。
  7.3 生物材料的保藏
  (1) 专利法二十六条第三款规定,说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准。这就是说,说明书应当通过文字记载充分公开申请专利保护的发明。在生物技术这一特定的领域中,由于文字记载有时很难描述生命实体的具体特征,即使有了这些描述也得不到生物材料本身,所属技术领域的技术人员仍然不能实施该发明。在这种情况下,为了满足专利法二十六条第三款的要求,应按规定保藏所使用的生物材料。
  如果申请涉及的完成发明必须使用的生物材料是公众不能得到的,而申请人却没有按专利法实施细则二十五条的规定进行保藏,或者虽然按规定进行了保藏、但是未在申请时或者最迟自申请日起四个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明的,审查员应当以申请不符合专利法二十六条第三款的规定驳回该申请。
  对于涉及公众不能得到的生物材料的专利申请,应当在请求书和说明书中均写明生物材料的分类命名、保藏该生物材料样品的单位名称、地址、保藏日期和保藏编号。在说明书中第一次提及该发明所使用的生物材料时,如果该生物材料已按专利法实施细则二十五条的规定在国家知识产权局认可的保藏单位保藏的,应当写明其保藏日期、保藏单位名称及简称和保藏编号;此外,还应当将所保藏生物材料的保藏日期、保藏单位名称及简称和保藏编号作为说明书的一个部分集中写在相当于附图说明的位置。
  (2) 专利法实施细则二十五条中所说的"公众不能得到的"是指:个人或单位拥有的、由不是用于专利程序的保藏机构保藏并对公众不公开发放的生物材料;或者在申请日(优先权日)前公众不能得到的生物材料,例如通过不能再现的筛选、突变等手段新创制的微生物菌种。这样的生物材料均要求保藏。
  以下情况被认为是公众可以得到、可不要求保藏的:在国内外商业上公众能买到的生物材料;各国专利局或国际专利组织承认的用于专利程序的保藏机构保藏的,并且在向我国提交的专利申请享有的优先权日或申请日前已在专利公报中公布或已授权的生物材料;专利申请中必须使用的生物材料在申请日前已在非专利文献中公开,在说明书中注明了文献的出处,说明了公众获得该生物材料的途径,并由生物材料持有者提供了保证从申请日起二十年内向公众发放生物材料的证明。
  (3) 在国家知识产权局认可的机构内保藏的生物材料,应当由该单位确认生物材料的生存状况,如果确认生物材料已经死亡、污染、失活或变异的,申请人必须将与原来保藏的样品相同的生物材料和原始样品同时保藏,并将此事呈报专利局,即可认为后来的保藏是原来保藏的继续。
  (4) 国家知识产权局认可的保藏单位是指布达佩斯条约承认的生物材料样品国际保藏单位,其中包括位于我国北京的中国微生物菌种保藏管理委员会普通微生物中心(CGMCC)和位于武汉的中国典型培养物保藏中心(CCTCC)。
  7.4 权利要求书的撰写
  7.4.1 微生物的表述
  (1) 权利要求中所涉及的微生物应按微生物学分类命名法进行表述,有确定的中文名称的,应当用中文名称表述,并在第一次出现时用括号注明该微生物的拉丁文学名。如果微生物已在国家知识产权局认可的保藏单位保藏,还应当以该微生物的保藏单位的简称和保藏编号表述该微生物。
  (2) 如果说明书中既没有提及具体的突变株,也没有提供相应的具体实施方式,而权利要求中却要求了某微生物的突变株及其衍生物,这是不允许的。
  7.4.2 用于基因工程的载体的记载
  权利要求应清楚地限定所使用的载体。如果所使用的载体是已知的,应当用已知的名称表述该载体,并在说明书中给出载体被记载的文献;如果所使用的载体是新的,说明书中必须有对该载体的具体记载,例如给出其结构图或者说明其获得的方法,或者以其他能够清楚地定义所用载体的方式记载。
  7.4.3 DNA的记载
  应当清楚地限定权利要求中涉及的DNA,可以下列方式进行表述:
  (1) 直接给出DNA的核苷酸顺序;
  (2) 如果DNA的核苷酸顺序是未知的,可通过DNA的制备方法和性质进行限定;
  (3) 现有技术中已知的DNA可以采用中已知的名称表述,但是在说明书中应当给出记载该DNA名称的文献。
  7.4.4 蛋白质的记载
  由于蛋白质是由氨基酸按一定顺序排列构成的物质,其结构形式与由核苷酸按一定顺序排列构成的DNA基本一致,因此,权利要求中所涉及的蛋白质的限定可参见本章第7.4.3节内容。
  7.5 说明书的撰写
  7.5.1 微生物的记载
  (1) 经保藏的微生物应以分类鉴定的微生物株名、种名、属名进行表述。如未鉴定到种名的应当给出属名。在说明书中,第一次提及该发明所使用的微生物时,应用括号注明其拉丁文学名。如果该微生物已按专利法实施细则二十五条的规定在国家知识产权局认可的保藏单位保藏,应当在说明书中按本章7.3(1)第三段的规定写明其保藏日期、保藏单位名称及简称和保藏编号。
  在说明书的其它位置可以用该保藏单位的简称以及该微生物的保藏编号代表所保藏的微生物,例如以金黄色葡萄球菌CCTCC8605进行描述。
  (2) 当使用的微生物属于新种时,要详细记载其分类学性质,要写明鉴定为新种的理由,并给出作为判断基准的有关文献。
  7.5.2 基因工程载体和DNA的记载
  说明书中应当对所使用的载体和DNA作出清楚、完整的说明,对已知的载体和DNA应当给出有关文献,对新的载体和DNA应当通过具体结构、顺序、制备方法或者性质进行描述。
  7.5.3 涉及DNA片段、基因以及肽和蛋白质的发明的充分公开
  与化学领域的一般原则相适应,涉及DNA片段、基因以及肽和蛋白质的发明应当充分公开。
  如果涉及DNA片段、基因以及肽和蛋白质的发明提出了具体的技术方案,但未提供实验证据,而该方案又必须依赖实验结果加以证实才能成立,那么这样的技术方案将被认为是无法实现的。
  对于有关DNA片段、基因以及肽和蛋白质的发明,如果发明的技术方案是以疾病的诊断和治疗为目的的,应当提供对于本领域技术人员来说,足以证明发明的技术方案可以达到预期目的或效果的实验室试验(包括动物试验)或者临床试验的定性或定量数据;有效量和使用方法或者制剂方法等应当公开到该领域技术人员能够实施的程度。否则,该技术方案被认为是无法实现的。
  对于有关基因或DNA片段的发明,只有在该基因或DNA片段本身或者其所表达的肽或者蛋白质满足上述的公开要求的情况下,该发明的技术方案才被认为是可以实现的。
  7.6 有关生物技术发明的新颖性和创造性的审查
  7.6.1 有关微生物发明的创造性
  (1) 微生物本身
  与已知种的分类学特征明显不同的微生物(即新的种)具有创造性。如果发明的微生物的分类学特征与已知种的分类学特征没有实质区别,但是该微生物产生了所属领域技术人员不能预见的技术效果,那么该微生物的发明具有创造性。
  (2) 有关微生物应用的发明
  对于微生物应用的发明,如果发明中使用的微生物是已知的种,并且该微生物与已知的、用于同样用途的另一微生物属于同一个属,那么该微生物应用的发明不具有创造性。但是,如果与应用已知的、属于同一个属中的另一微生物相比,该微生物的应用产生了预料不到的技术效果,那么该微生物应用的发明具有创造性。
  如果发明中所用的微生物与已知种的微生物具有明显不同的分类学特征(即发明所用的微生物是新的种),那么即使用途相同,该微生物应用的发明也具有创造性。
  7.6.2 遗传工程
  7.6.2.1 新颖性
  (1) 基因
  如果某蛋白质本身具有新颖性,则编码该蛋白质的基因的发明也具有新颖性。
  (2) 重组蛋白
  如果以单一物质形式被分离和纯化的蛋白质是已知的,那么由不同的制备方法定义的、具有同样氨基酸序列的重组蛋白的发明不具有新颖性。
  (3) 单克隆抗体
  如果抗原A是新的,那么抗原A的单克隆抗体也是新的。但是,如果某已知抗原A′的单克隆抗体是已知的,而发明涉及的抗原A具有与已知抗原A′相同的表位,则已知抗原A′的单克隆抗体就与发明涉及的抗原A结合。在这种情况下,抗原A的单克隆抗体的发明不具有新颖性。
  7.6.2.2 创造性
  (1) 基因
  如果在申请的发明中,某蛋白质已知、而其氨基酸序列是未知的,那么只要所属领域技术人员在该申请提交时可以容易地确定其氨基酸序列,编码该蛋白质的基因发明就不具有创造性。但是,如果该基因具有特定的碱基序列,而且与其他编码所述蛋白质的、具有不同碱基序列的基因相比,具有所属领域技术人员不能预见的优越效果,则该基因的发明具有创造性。
  如果某蛋白质的氨基酸序列是已知的,则编码该蛋白质的基因的发明不具有创造性。但是,如果该基因具有特定的碱基序列,而且与其他编码所述蛋白质的、具有不同碱基序列的基因相比,所属领域技术人员不能预见到其具有优越的效果,则该基因的发明具有创造性。
  如果一项发明要求保护的结构基因是一个已知结构基因的可自然获得的突变的结构基因,且该要求保护的结构基因与该已知结构基因源于同一物种,也具有相同的性质和功能,则该发明不具备创造性。
  (2) 重组载体
  如果载体与插入的基因都是已知的,通常由它们的结合所得到的重组载体的发明不具有创造性。但是,如果由它们的特定结合形成的重组载体的发明与现有技术相比具有预料不到的效果,则该重组载体的发明具有创造性。
  (3) 转化体
  如果宿主与插入的基因都是已知的,通常由它们的结合所得到的转化体的发明不具有创造性。但是,如果由它们的特定结合形成的转化体的发明与现有技术相比具有预料不到的效果,则该转化体的发明具有创造性。
  (4) 融合细胞
  如果亲代细胞是已知的,通常由这些亲代细胞融合所得到的融合细胞的发明不具有创造性。但是,如果该融合细胞与现有技术相比具有预料不到的效果,则该融合细胞的发明具有创造性。
  (5) 单克隆抗体
  如果抗原是已知的,并且很清楚该抗原具有免疫原性(例如由该抗原的多克隆抗体是已知的或者该抗原是大分子多肽就能得知该抗原明显具有免疫原性),那么该抗原的单克隆抗体的发明不具有创造性。但是,如果该发明进一步由其他特征等限定,并因此使其产生了预料不到的效果,则该单克隆抗体的发明具有创造性。
  7.7 有关核苷酸或氨基酸序列表可机读副本的提交要求
  申请人应当提交记载有核苷酸或氨基酸序列表的计算机可读形式的光盘或软盘。
  如果申请人提交的计算机可读形式的光盘或软盘中所记载的核苷酸或氨基酸序列表与说明书和权利要求书中书面记载的序列表不一致,则以书面提交的序列表为准。 

第三部分 进入国家阶段的国际申请的审查


第一章 进入国家阶段的国际申请的初步审查


   

  1.引言
  按照专利合作条约(即PCT)提出的国际申请,指明希望获得中国的发明专利或者实用新型专利保护的,在完成国际阶段的程序后,应当依据专利法实施细则一百零一条在规定期限内向专利局办理规定的进入中国国家阶段(以下简称国家阶段)的手续,从而启动国家阶段的程序。国家阶段程序包括:在专利合作条约允许的限度内作出的初步审查、国家公布、参考国际检索和国际初步审查结果进行实质审查、授权或驳回,以及可能发生的其他后续程序。
  本章涉及国际申请进入国家阶段条件的审查、在国家阶段中对国际申请的初步审查以及在国家阶段中对国际申请所作的事务处理等内容。本章仅对上述内容中的特殊问题作出说明和规定;与其他国家申请相同的问题,本章没有说明和规定的,应当参照本指南第一部分第一章和第五部分执行。
  本章所涉及的审查的主要任务是:
  (1) 依据专利法实施细则一百条、第一百零二条,审查声称进入国家阶段的国际申请是否符合规定的条件,对在中国没有效力或失去效力的申请作出处理;
  (2) 依据专利法实施细则一百零一条、第一百零三条,审查国际申请进入国家阶段时是否提交符合规定的原始申请的译文或文件,依据专利法实施细则四十四条审查译文和文件是否符合规定的格式,对于不符合规定的申请作出处理;
  (3) 依据专利法实施细则一百零四条,审查申请人提交的国际阶段作出的修改文件的译文是否符合规定,对于不符合规定的文件作出处理;
  (4) 依据专利法实施细则一百零五条、第一百零六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条以及专利法十八条、第十九条第一款,审查与申请有关的其他文件是否提交并符合规定,如有缺陷,作出相应处理。
  本章根据专利法实施细则一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条,对国际申请的国家公布、文件和费用的接收、案卷建立等事务的处理作出具体规定。
  2.国际申请效力的审查
  2.1 在中国没有效力
  凡是确定了国际申请日的国际申请均已由受理局对其是否符合专利合作条约11条进行了审查,并作出了肯定的结论,所以只要国际申请指定了中国,根据专利法实施细则一百条第一款的规定,专利局应当承认该申请有正规的国家申请的效力,由受理局确定的国际申请日就是在中国的实际申请日。审查员不必要也不应当根据专利法及其实施细则中有关受理条件的规定对国际申请重新审查。但是审查员应当审查声称进入国家阶段的国际申请是否指定了中国,即以国际局传送的国际申请文本(即国际公布小册子)为依据,对此加以确认,小册子扉页中应当有指定中国的记载。
  国际申请中对中国的指定包含对保护类型的指明。进入国家阶段时要求授予的保护类型应当和小册子扉页记载的保护类型一致。
  声称进入国家阶段的国际申请的小册子中没有指定中国的记载,或者小册子中所记载的指定中国的保护类型与申请人在进入中国国家阶段的书面声明(以下简称进入声明)中所要求的保护类型不一致的,应当通知申请人由于国际申请在中国没有效力或者就进入声明中填写的保护类型而言在中国没有效力,进入国家阶段的手续将不予接受。
  2.2 在中国的效力丧失
  2.2.1 国际局通知效力丧失
  对于一件声称进入中国国家阶段的国际申请,在国际阶段中,国际局曾经向作为指定局的专利局传送了"撤回国际申请"(PCT/IB/307)或"国际申请被认为撤回"(PCT/IB/325)的通知的,或者传送了该国际申请对中国"撤回指定"(PCT/IB/307)或"指定被认为撤回"(PCT/IB/324)的通知的,根据专利法实施细则一百条第二款的规定,该国际申请的效力或者在中国的效力已经终止,应当通知申请人,由于效力终止国际申请进入国家阶段的手续不予接受。
  2.2.2 延误办理进入国家阶段的手续
  国际申请的申请人在专利法实施细则一百零一条第二款规定的期限届满时没有办理进入国家阶段手续(以下简称进入手续)的,或者虽然办理了进入手续,但是存在专利法实施细则一百零二条第一款所述缺陷的,或者虽然在专利法实施细则一百零一条第二款规定的期限内完成进入手续,但是在期限届满时仍没有按照第二款的规定缴纳宽限费的,该国际申请在中国的效力终止。审查员应当通知申请人,由于效力终止进入国家阶段的手续不予接受。
  申请人在专利法实施细则一百零一条第一款或第二款规定的期限届满之前办理了部分进入手续的,或者在第一款规定的期限届满后、第二款规定的期限届满前完成了进入手续,但是没有缴纳宽限费,并且在审查员审查时上述期限尚未届满的,审查员应当通知申请人进入国家阶段的手续存在缺陷而不予接受,但是国际申请在中国的效力不终止。申请人在规定期限届满之前再次办理进入手续,并且克服了缺陷的,则该国际申请在中国仍然有效。
  由于耽误了专利法实施细则一百零一条第二款规定的期限造成国际申请的效力终止,申请人按专利法实施细则七条第二款提出恢复请求的,审查员应当通知申请人,根据专利法实施细则一百零二条第二款规定该请求不予接受。如果申请人提出耽误上述期限是由于不可抗拒的事由造成的,审查员应当根据专利法实施细则七条第一款规定处理。
  2.2.3 关于选定
  国际申请在优先权日起十九个月内选定中国,并且该选定直至进入国家阶段时仍然有效的,办理进入国家阶段手续的期限可以由优先权日起二十个月推迟到三十个月。
  是否选定中国应当以国际局传送的"选定通知书"(PCT/IB/331)为依据。是否在优先权日起十九个月内选定中国应当以国际局在通知书中作出的标记为依据。
  在国际局传送"选定通知书"之后,又传送"撤回要求书或者选定"(PCT/IB/339)通知书或者"要求书被认为未提交或者选定被认为未作出"(PCT/IB/350)通知书,并且上述通知书涉及到撤回选定或选定被认为未做出的,如果标明的国家有"CN",则对中国的选定无效。
  在没有选定中国、自优先权日起十九个月后选定中国或者对中国的选定失去效力的情况下,国际申请应当在自优先权日起二十个月或者在缴纳宽限费的条件下,在自优先权日起二十二个月届满前进入国家阶段。在上述期限届满之后办理手续的国际申请在中国的效力终止,审查员应当按照本章第2.2.2节第一段处理。
  2.3 国家申请号通知书
  凡是经审查在中国具有效力,并且按规定办理了进入手续的国际申请,在专利局将继续其申请审批流程。专利局给予国家申请号,并发出国家申请号通知书。在随后的审批程序中,申请人办理各种手续、审查员发出的各种通知应当使用国家申请号予以标明。
  3.审查进入国家阶段时提交的文件
  3.1 进入国家阶段的书面声明(PCT/CN/501)
  3.1.1 国际申请日
  国际申请日是在国际阶段由受理局确定的。在国际阶段国际申请日由于某种原因被更改的,以更改后的日期为准。进入声明中填写的国际申请日应当与小册子扉页上的记载相同。出现不一致情况的,审查员应当依据小册子上的记载依职权加以改正,并将改正告知申请人。
  国际申请日就是该申请在中国的实际申请日。
  3.1.2 保护类型
  专利法实施细则十三条第一款规定"同样的发明创造只能被授予一项专利"。国际申请指定中国时,必须指明要求获得的是"发明专利"还是"实用新型专利",两者择其一,不允许使用"发明和实用新型"的方式(注:这在某些国家是允许的),所以国际申请对中国而言从申请提出时已经确定了要求的保护类型。国际局传送的小册子扉页"指定国"一栏中记载了这一信息。
  专利法没有规定在申请提出后可以转换申请类别,国际申请进入国家阶段时不得对申请的保护类型重新选择,只允许将原始国际申请请求书(PCT/RO/101)中指明的保护类型填写在进入声明中。简言之,保护类型的填写应当与小册子中的记载一致。出现不一致的情况时,审查员将认定为书写错误,应当依据小册子上的记载依职权加以改正,并将改正告知申请人。申请人不同意审查员改正的,审查员应当按照本章第2.1节第3段处理。
  3.1.3 发明名称
  发明名称应当来自于原始国际申请请求书中的记载,个别经国际检索单位审查员确定的除外。请求书使用中文以外文字的,发明名称的译文除准确表达原意外,应当尽可能使译文简短。在译文没有多余的不必要的词汇的情况下,不应当以本指南第一部分第一章中关于发明名称的字数来加以限制。
  小册子扉页上记载的发明名称不是原始国际申请请求书中的发明名称,而是由国际检索单位审查员确定的,进入声明中应当是审查员确定的发明名称的译文。
  进入国家阶段时请求修改发明名称的,应当以修改申请文件的形式提出,不应当将修改后的发明名称直接填写在进入声明中,国家公布时不公布修改后的发明名称。
  3.1.4 申请人
  3.1.4.1 申请人信息的确定
  除在国际阶段由国际局记录过变更的情况外,进入国家阶段时的申请人,应当是国际申请请求书中写明的申请人。国际申请指定一个以上国家,并且有多个申请人的,专利合作条约规定,对不同的指定国可以写明不同的申请人。进入声明中要求填写的是对中国的申请人。国际公布使用外文的,应当准确地将申请人的姓名或名称、地址译成中文,法人名称的译文要尽可能规范。审查员要将进入声明中写明的内容与小册子扉页上的记载认真核对,如果不一致,应当通知申请人改正或办理必要手续。
  在申请的国际阶段曾经由国际局向作为指定局的专利局传送过"记录变更通知书"(PCT/IB/306),通报申请人变更或者申请人的姓名或名称、地址变更,应当认为已向专利局申报,在进入声明中直接填写变更以后的信息。审查员要认真阅读国际局的通知,将进入声明中写明的有关内容与小册子及通知书中记载的变化过程认真核对,如果不一致,应当通知申请人改正或办理必要手续。
  经国际局登记已经死亡的申请人,进入国家阶段时,不再写入进入声明中。
  专利合作条约规定,申请人的国籍、居所是否如其所声称,应当由受理局根据其本国法审查并决定。经过受理局审查过的信息记载在国际局出版的小册子扉页上,对此作为指定局的专利局的审查员一般不应当再提出疑问。
  3.1.4.2 申请人的资格
  本指南第一部分第一章规定,申请人是外国人(自然人或法人)的,应当依据专利法十八条审查申请人是否有资格提出申请。国际申请是由一个申请人提出的,该申请人通常是PCT缔约国的国民或居民,至少是巴黎公约缔约国的国民或居民,所以不必再审查其是否符合专利法十八条的规定。国际申请中有两个或两个以上申请人的,专利合作条约规定只要其中至少有一人是PCT缔约国的国民或居民即可,照此规定,国际申请提出时对中国的申请人就有可能是非PCT缔约国的国民或居民。另外,专利合作条约只对提出国际申请的人的所属国加以限定,而当申请人发生变更时,对于受让人的所属国没有任何规定,综上所述,进入中国国家阶段时申请人或部分申请人所属国有可能是非PCT缔约国。在这种情况下,应当按照本指南第一部分第一章第2.1.3.2节有关内容审查。确定所有申请人都不符合专利法十八条规定后,应当驳回申请。部分申请人不符合专利法十八条规定的,应当通知申请人办理著录项目变更手续,删除没有资格的申请人。如果申请人拒绝变更,应当驳回申请。
  3.1.4.3 申请人的译名
  在国际阶段中规定,申请人为自然人时姓名的写法应当姓在前、名在后,在进入声明中填写申请人译名时姓和名的先后顺序应当按照其所属国的习惯写法。
  申请人认为进入声明中提供的译名不准确的,在国家公布准备工作完成之前可以用主动补正的形式提出。审查员经审查确认改正后的译名与原文相符,应当接受补正,并在国家公布中使用新译名。申请人在国家公布之后要求改正译名的,应当以改正译文错误的方式提出,并缴纳相应的手续费。经审查确认改正的译名与原文相符,在随后的通知及授权公告中使用新的译名。
  3.1.5 发明人
  3.1.5.1 发明人信息的确定
  除在国际阶段由国际局记录过变更的情况外,进入国家阶段时的发明人应当是国际申请请求书中写明的发明人。国际申请指定一个以上国家,并且有多个发明人的,专利合作条约规定,必要时可以针对不同的指定国有不同的发明人。在这种情况下,进入声明中要求填写的是针对中国的发明人。国际公布使用中文以外文字的,应当准确地将发明人的姓名译成中文。审查员要将进入声明中写明的发明人姓名与小册子扉页上的记载认真核对,如果不一致,应当通知申请人改正或办理必要手续。进入声明中没有写明发明人译名的,要通知申请人在指定期限内及时提交写明发明人译名的进入声明的替换页。
  在申请的国际阶段曾经由国际局传送过"记录变更通知书"(PCT/IB/306),通报发明人或者发明人姓名变更,应当认为已经向作为指定局的专利局申报,在进入声明中直接填写变更以后的信息,审查员要认真阅读国际局的通知,将进入声明中写明的有关内容与小册子及通知书中记载的变化过程认真核对,如果不一致, 应当通知申请人改正或办理必要手续。
  针对中国的发明人经国际局登记已经死亡的,在进入国家阶段时,仍应作为发明人填写在进入声明中。
  3.1.5.2 国际申请没有发明人事项
  专利合作条约规定,如果国际申请中指明的所有指定国的法律都不要求在提出国家申请时必须提供发明人的姓名,该国际申请的请求书中可以不提供发明人事项。按照中国专利法实施细则的规定,请求书中缺少发明人姓名不作为申请不予受理的条件,是可以随后补正的缺陷。
  对于在小册子中没有记载发明人姓名的国际申请,在进入国家阶段时应当在进入声明中补充写明发明人。审查员发现该声明中仍然缺少发明人姓名的,应当通知申请人在指定期限内提交补入发明人的进入声明的替换页。对所提供的发明人的资格不必审查。
  3.1.5.3 发明人的译名
  在国际阶段中规定,发明人姓名的写法应当姓在前、名在后,在进入声明中填写发明人译名时姓和名的先后顺序应当按照其所属国的习惯写法。
  申请人认为进入声明中提供的发明人译名不准确的,在国家公布准备工作完成之前可以用主动补正的方式提出。审查员经审查确认改正后的译名与原文相符,应当接受补正,并在国家公布中使用新的译名。在国家公布准备工作完成之后要求改正发明人译名,应当以改正译文错误的方式提出,并缴纳相应的手续费。经审查确认改正后的译名与原文相符的,在授权公告中使用新译名。
  3.1.6 审查基础
  在申请的国际阶段,申请人在收到国际检索报告之后,可以按照专利合作条约19条规定对权利要求书作出修改,修改应当在规定的期限内向国际局提出。在国际初步审查过程中,申请人还可以按照专利合作条约34条规定对说明书、附图和权利要求书作出修改,修改应当向国际初步审查单位提出。上述程序称为国际阶段的修改。专利法实施细则一百零九条又规定申请人可以在办理进入手续之后在规定的期限内提出对说明书、附图和权利要求书的修改,后者称为国家阶段的修改。由此可见,进入国家阶段的国际申请,除原始申请文件外,可能还要提出一份或几份修改文本,所以申请人必须指明,专利局的审查员在实质审查中应该依据的文本,即对审查基础作出声明。在国际阶段及进入国家阶段后均没有对申请作出修改的,审查基础应当是原始申请。国际阶段或者进入国家阶段作出过修改并在审查基础声明中加以指明的,审查使用的应该是以修改文件替换原始申请相应部分之后的文本。国际阶段作出过修改但在审查基础声明中没有指明的,应当认为该修改已经放弃,审查中将不再考虑。审查基础声明包括进入国家阶段时在书面进入声明规定栏目中的指明和进入国家阶段之后单独提交国际阶段修改的译文或国家阶段修改时在规定表格(PCT/CN/521)中的指明。后者是对前者的补充和修正。
  审查基础声明中提及的国际阶段按照专利合作条约19条的修改,应当在小册子中有相应内容,按照专利合作条约34条的修改,应当在国际初步审查报告之后附有相应内容。审查基础声明中提及的国际阶段的修改实际不存在的,审查员应当通知申请人改正进入声明中审查基础一栏中有关内容。
  审查基础声明中提及国际申请文件的修改的,应当同时提交该修改文件或修改文件的译文。没有提交相应文件的,审查员应当通知申请人在指定期限内补交,期限届满时仍未提交的,声明提及的修改将不予考虑。
  3.1.7 书面声明中其他内容的审查
  书面声明中关于要求优先权声明的审查见本章第5.2.1节,关于生物材料样品保藏说明的审查见本章第5.4.1节,关于不丧失新颖性公开的声明的审查见本章第5.3节。
  3.2 原始申请的译文、附图
  根据专利法实施细则一百零一条第一款第(三)项的规定,国际申请是以中文以外的文字提出的,在进入中国国家阶段时,需提交原始国际申请的说明书、权利要求书以及附图中的文字和摘要的中文译文。
  根据专利法实施细则一百零一条第一款第(四)项的规定,国际申请中有附图的,进入中国国家阶段时还应当提交附图的副本。
  3.2.1 说明书的译文
  说明书的中文译文应当与国际局传送的小册子中说明书的内容相符。译文应当完全,并忠实于原文。申请人不得将任何修改的内容加入到原始申请的译文中。
  小册子中标明是替换页、更正页的内容应当认为是原始申请的内容。在国际申请提出时作为说明书的一部分的内容,经过受理局审查后宣布"不予考虑",并且在小册子中加以标注的,在译文中应当用中文作出同样的标注,例如在没有提供附图的情况下说明书中提及附图的内容。
  说明书(包括附图)中包含有违反道德或公共秩序的内容,或者其他贬低性的陈述,经国际局认定,并在国际公布时删除的内容,不应当再加入到原始申请的译文中。如果上述内容又出现在译文中,应当通知申请人改正译文中的错误。国际公布时对上述内容没有删除,并出现在译文中的,应按照本指南第一部分第一章第4.1节处理。
  在国际阶段,国际申请说明书中包含有核苷酸或氨基酸序列表部分,并且是作为说明书单独部分提交的,在提交译条约细则49.5  文时,也应当将其作为单独部分,并且单独编页。序列表部分的自由文字内容已写入说明书的主要部分的,则序列表部分的任何文字不需要翻译。
  说明书中引用的计算机程序语言不需要翻译,引用的参考资料中的编者姓名、文献标题的翻译只要与满足国家公布所需的程度适度统一即可。
  3.2.2 权利要求书的译文
  权利要求书的译文应当与小册子中登载的原始申请的权利要求书的内容相符。审查员发现译文与原文明显不符,例如权利要求的增加或遗漏,应当通知申请人改正译文中的错误。
  3.2.3 附图
  根据专利法实施细则一百零一条第一款第(四)项的规定,国际申请中有附图的,不管附图中是否有文字,都应当提交附图的副本。这条规定是针对以外文提出的国际申请作出的。
  附图中有文字内容,并且国际公布是使用外文的,应当将其译成中文,并且重新绘制附图,将译文代替原文标注在适当的位置上。即使附图中的文字内容不符合专利法实施细则十九条的规定,也应当按照原始申请译出。重新绘制的附图应当与小册子中的附图相同,同时要满足本指南对附图的格式要求。
  附图中的"Fig"字样无需译成中文。附图中出现的计算机程序语言、作为屏幕显示图像的某些文字内容不必译成中文。
  没有提交附图中文字的译文,或者提交的译文不完全的,应当通知申请人办理改正译文错误手续。
  没有提交附图副本的,应当通知申请人在指定期限内补交。
  3.2.4 摘要译文、摘要附图
  摘要译文应当与小册子扉页登载的摘要内容一致。国际检索单位的审查员对申请人提交的摘要作出修改的,应当提交修改后的摘要的译文。国际检索报告不包含在首次公布的小册子A2中,而在再次公布的小册子A3中,并且小册子A3与小册子A2扉页登载的摘要内容不相同的,应当以小册子A3中的摘要内容为依据译出。
  译文应当在不改变原文内容的基础上尽可能简短,在没有多余词句的情况下,审查员不得以不符合专利法实施细则二十四条第二款关于摘要字数的规定为理由要求申请人删节或自行删改。
  进入国家阶段时没有提交摘要译文的,审查员应当通知申请人补交。
  摘要附图应当与国际公布时选用的摘要附图一致。首次公布不包括检索报告,并且首次公布的小册子A2与再次公布的小册子A3使用的摘要附图不一致的,应当以再次公布时的摘要附图为准,因为后者是按照国际检索单位审查员的意见确定的。进入国家阶段时没有提供摘要附图或提供的摘要附图与小册子中的不一致的,审查员应当通知申请人补正。
  3.3 使用中文完成国际公布的国际申请
  使用中文完成国际公布的国际申请在进入国家阶段时只
  需要提交书面进入声明、原始申请中的摘要的副本及摘要附图(有摘要附图时)的副本,不需要提交说明书、权利要求书及附图的副本。
  3.4 期限届满前进入国家阶段
  专利合作条约23条(1)规定:"在按照第22条适用的期限届满以前,任何指定局不应处理或审查国际申请。"适用的期限是指自优先权日起二十个月。同时在第23条(2)又规定:"尽管有(1)的规定,指定局根据申请人的明确的请求,可以在任何时候处理或审查国际申请。"对于选定局,专利合作条约40条也作了相应的规定。
  3.4.1 提前处理
  要求专利局在优先权日起二十个月期限届满前处理和审查国际申请的,专利法实施细则一百零八条规定,除应办理第一百零一条所述的手续外还应办理下述必要手续:
  (1) 按照专利合作条约23条(2)的规定提出明确的请求。该请求应当包括对专利合作条约23条(2)的引述,并应当表明,必要时同意在国际公布之前进行国家公布。
  (2) 国际局尚未向专利局传送国际申请的,应当提交国际申请经过确认的副本,该副本是经受理局认证的"受理本"副本,或者是经国际局认证的"登记本"副本。
  对于满足上述要求的国际申请,审查员应当立即处理和审查。
  3.4.2 暂时不作处理
  对于在优先权日起二十个月届满前办理了进入国家阶段手续,但是没有办理专利法实施细则一百零八条所述的必要手续的国际申请,按专利合作条约规定暂时不作处理。审查员只按文件清单对文件进行核对,并将"暂时不作处理"的意见通知申请人。
  3.5 进入国家阶段日期
  进入国家阶段的日期是指向专利局办理专利法实施细则一百零一条规定的全部进入手续的日期。全部手续是在同一日完成的,该日即为进入国家阶段的日期。手续是在不同日完成的,以最后完成进入手续之日为进入国家阶段的日期。
  以传真的方式送交文件及缴费单,并且指明使用从账户中扣除的方式缴费,传真送达的日期即为完成进入国家阶段手续的日期。
  以邮寄的方式送交文件及缴费单并且指明使用从账户中扣除的方式缴费,邮件到达日为进入国家阶段的日期,如果出现专利法实施细则一百一十三条第二款所述的邮递延误的情况,经证明后,以期限届满日为完成进入国家阶段手续的日期。
  4.国际阶段的修改文件的译文的审查
  4.1 按照专利合作条约19条修改的权利要求书的译文
  申请人声明以按照专利合作条约19条作出修改的权利要求书作为审查基础,并且该修改的国际公布使用外文的,申请人应当在办理进入国家阶段手续时,最迟在国家公布的技术准备工作完成之前提交其译文。根据专利法实施细则一百零四条的规定,在该期间之后提交译文的修改部分将不予考虑。审查员应当发出修改不予考虑通知书。国际申请中包含有按照专利合作条约19条
  (1)提出的修改声明,并且申请人要求审查员考虑该声明的,应当在提交修改的权利要求书译文的同时提交该声明的译文。
  修改的权利要求书(包括修改、增加、删除权利要求)的译文应当与小册子中登载的相应部分内容一致。在国际阶段虽然提出过,但是由于不符合专利合作条约实施细则第46条规定而未被国际局接受的修改,在进入国家阶段时不再作为按照专利合作条约19条的修改提出。
  修改的译文应当作成与原始申请译文中对应部分所在的纸页能够互相替换的修改页。修改的权利要求书译文的第一页上方应标明"权利要求书(按条约第19条的修改)"字样。在进入国家阶段之后提交的该修改文件的译文,要附有PCT/CN/521表。在该表中应当表明将修改后的内容作为审查基础的意愿。
  按照专利合作条约19条修改的权利要求书的译文与原始申请的权利要求书的译文一起公布,该译文应当满足本指南关于公布的格式要求。
  修改文件的译文不符合上述形式要求的,审查员应当通知申请人改正。期满未改正的,审查员发出修改不予考虑通知书。
  按照专利合作条约19条修改的权利要求书又作为国际初步审查的基础,并且申请人在进入国家阶段时将其作为国际初步审查报告的附件的译文提交的,在国家公布时不再出版该译文。
  4.2 按照专利合作条约34条作出的修改的译文
  申请人声明以按照专利合作条约34条作出的修改作为审查基础,并且该修改是以外文作出的,应当在进入国家阶段时,最迟在国家公布的技术准备工作完成之前提交国际初步审查报告附件的译文。在该期间之后提交译文的修改部分将不予考虑,审查员应当发出修改不予考虑通知书。
  修改部分的译文的内容应当与国际局传送的国际初步审查报告所附的修改页的内容相符。在国际阶段申请人声称按照专利合作条约34条作出修改,但未被审查员采纳,因而没有作为国际初步审查报告附件传送的,在进入国家阶段时申请人不应当再将该内容作为按照专利合作条约34条的修改向专利局提出。
  修改部分的译文应当作成与原始申请译文中对应部分所在纸页能够互相替换的修改页。如果由于修改使该页内容增加,可以在该页之后补入一页或几页。其页码为"Xa""Xb"或"X-1""X-2"。由于修改使某页完全删除的,应当在修改说明中指出。 权利要求书中某项被删除时,可以保留原编号,注明"删除"字样,也可以将修改后的权利要求书中的权利要求重新连续编号,并加以说明。修改的译文前应附有一页简短的修改说明,该说明上方应标有"国际初步审查报告附件译文"字样。修改说明只需指明修改所涉及的部位。
  在进入国家阶段之后提交国际初步审查报告附件译文的,要附有PCT/CN/521表,并在该表中表明以该修改为审查基础的意愿。
  修改文件的译文不符合上述形式要求的,审查员应当通知申请人改正。期满未改正的,审查员应当发出修改不予考虑通知书。
  国际初步审查报告附件译文在国家公布时不予出版。

  5.其他文件的审查
  5.1 委托和委托书
  5.1.1 委托
  凡是在内地没有经常居所或者营业所的外国申请人,其国际申请在进入国家阶段时,应当委托国家知识产权局指定的专利代理机构办理有关事务。如果申请人没有委托或者没有委托指定的专利代理机构,审查员应当按照本指南第一部分第一章第3.1.1.1节中的有关规定处理。
  凡是在内地有经常居所或者营业所的申请人,可以不委托专利代理人。
  5.1.2 委托书
  除本指南第一章第3.1.1.2节对委托书的要求外,国际申请进入国家阶段时提交的委托书在委托权限一项应当含有在指定国或选定国办理有关事务的字句。委托书要写明国际申请号,要同时写明申请人(即委托人)的原文姓名或名称以及中文译名。申请人的原文姓名或名称,除有变更的情况外,应当与小册子扉页的记载使用相同的语言并且内容完全一致;国际阶段作过变更的,应当与PCT/IB/306表上记载的变更后的内容完全一致。译名应当与进入声明(PCT/CN/501)中的记载完全一致。
  在进入国家阶段的同时办理变更申请人手续的,可以只提交变更后申请人签署的委托书。
  国际申请在进入国家阶段时没有提交委托书,或者提交的委托书存在缺陷的,审查员应当通知申请人补正,期限届满时仍未补正的,申请将被视为撤回。
  5.2 要求优先权
  5.2.1 要求优先权声明
  专利法实施细则一百零七条第一款规定:"申请人在国际阶段要求了一项或者多项优先权,而且在进入中国国家阶段时该优先权要求继续有效的,应当视为已经按照专利法三十条的规定提出了书面声明。"
  对于有效的优先权要求,申请人应当在进入声明中准确地写明其在先申请的申请日、申请号及受理国的名称或政府间组织的名称。除下段所述情况外,写明的内容应当与小册子扉页中的记载一致。审查员发现不一致时,以小册子为依据,依职权改正进入声明中的不符之处,并且及时通知申请人。
  国际局向作为指定局或选定局的专利局传送的"撤回优先权要求"通知书(PCT/IB/317)、"优先权要求被认为未提出"通知书(PCT/IB/318)中所涉及的优先权要求应认为已经失去效力,不再填写在进入声明中。对于上述通知提及的优先权事项仍写在进入声明中的,审查员应当依职权删除,并且通知申请人。
  在国际阶段受理局对于优先权要求的有效性,即作为优先权基础的在先申请是否在巴黎公约缔约国或世贸组织成员中提出、申请人是否巴黎公约缔约国的国民或居民、在先申请的申请日是否在国际申请日前十二个月之内等已经作出审查,并且对不符合上述条件的优先权要求宣布视为未提出的,作为指定局或选定局的专利局不再提出疑问。对此审查员不必进行审查。
  申请人在国际阶段没有提供在先申请申请号的,应当在进入声明中写明,进入时仍未写明的,该项优先权要求视为未提出。
  根据专利法实施细则一百零七条第二款的规定,在国际阶段提出的优先权书面声明中某一事项有书写错误,可以在办理进入手续时提出改正请求,并且缴纳改正优先权要求请求费。改正请求应以书面形式提出,并在进入声明中写明改正后的优先权事项。在提出改正请求的同时应当附上在先申请的副本作为改正的依据。申请人按照本章第7.1.2节规定使用传真方式传送在先申请的副本的,应当在规定的期限内提交原件。审查员应当将在先申请副本与优先权声明的事项认真核对,确认优先权要求中的错误是由于书写中的疏忽造成的,可以允许申请人改正。在进入国家阶段之后提出的改正请求不予考虑。
  进入国家阶段不允许提出新的优先权要求。
  5.2.2 优先权文件的提供
  根据专利合作条约实施细则第17条的规定,如果申请人履行了关于向受理局提交、或请求受理局制作优先权文件的要求,作为指定局的专利局不得要求申请人本人提供优先权文件副本。该优先权文件的副本应当由专利局请求国际局提供。专利局的审查员应当检查国际申请的小册子中的国际检索报告,在相关文件一栏中列有标明"PX"、"PY"类文献的,审查员应当向国际局发出PCT/CN/512通知书,请求国际局传送该申请的优先权文件副本。国际检索单位审查员没有检索到,但是专利局负责实质审查的审查员在补充检索中检索到"PX"、" PY"类文献的,也应当通过初审审查员向国际局提出上述请求。
  国际局通知专利局,申请人在国际阶段没有按规定提交优先权文件的,审查员应当通知申请人在指定的期限内补交;期满仍未提交的,相应的优先权要求被视为未提出。
  5.2.3 优先权文件的审查
  由国际局提供了优先权文件副本或者由申请人补交了优先权文件的,审查员应当对优先权文件进行审查。
  5.2.3.1 与优先权声明不一致
  审查员应当以优先权文件为依据,检查优先权声明中的各项内容,如果与优先权文件记载不一致,审查员应当发出优先权视为未要求通知书。
  5.2.3.2 提供享有优先权的证明
  审查员应当检查在后的国际申请的申请人在申请日时是否有权要求申请中指明的在先申请的优先权。对于不是向专利局提出的在先申请,符合下列情况之一的,应当认为申请人有权要求优先权:
  (1) 在后申请的申请人与在先申请的申请人为同一人。
  (2) 在后申请的申请人是在先申请的申请人之一。
  (3) 在后申请的申请人由于在先申请的申请人的转让、赠与,由于共同签署的协议或者其他方式形成的权利转移而享有优先权。
  对于(3)的情况,除申请人在国际阶段已经作出符合要求的享有优先权的声明以外,申请人必须提供相应的证明文件。证明文件应当由转让人签字。证明文件的签署日期应在国际申请日之前,或者证明文件中特别指明的转让的生效日期应在国际申请日之前。
  证明文件应当是原件,或者是经过公证的复印件。
  经审查发现国际申请的申请人不符合上述(1)、(2)两种情况的,应当检查小册子中是否记载有申请人作出的有权要求该在先申请优先权的声明,如果有,并且审查员认为声明是真实可信的,不应当再要求申请人提供证明文件。在没有声明或声明不符合要求的情况下,审查员应当发出通知,要求申请人提供(3)所述情况的证明文件。期限届满仍未提供的,申请人无权享有优先权。
  国际申请的申请人无权享有优先权的,审查员应当发出优先权视为未要求通知书。
  5.2.4 优先权要求的恢复
  国际申请在国际阶段发生过专利合作条约实施细则第26条之二.2的情况,由国际局或者受理局宣布过优先权要求视为未提出的,申请人在办理进入国家阶段手续的同时可以提出恢复优先权要求的请求,并且缴纳恢复费,其条件是被视为未提出的优先权要求的有关信息连同国际申请一起公布过。
  进入国家阶段之后提出的恢复请求不予考虑。
  5.2.5 在先申请是在中国提出
  国际申请要求优先权的在先申请是在中国提出的国家申请或指定中国的国际申请,对于优先权的初步审查,除本章第5.2.3.2节外,与其他国际申请完全相同。
  在先申请是在中国提出的,要求优先权的在后申请的申请人与在先申请的申请人必须完全一致,或者由在先申请的全体申请人将优先权转让给在后申请的申请人。未满足上述条件的,视为未要求优先权。
  在先申请是在中国提出的,要求优先权的国际申请进入中国国家阶段,应当看作是要求本国优先权。对于在提出国际申请时,其要求优先权的在先申请的主题有专利法实施细则三十三条第二款第(一)、(二)和(三)项所列情形之一的,审查员应当发出视为未要求优先权的通知书。由于国际申请的特殊程序,初审审查员不按专利法实施细则三十三条第三款规定对被要求优先权的在先申请作出处理;同样,对于在国际申请提出之后在先申请被授予专利权的情况,初审审查员也不处理其有可能造成在先与在后申请重复授权的问题;上述问题均放在实质审查程序中解决。
  5.3 不丧失新颖性的公开
  根据专利法实施细则一百零五条第一款第(四)项的规定,国际申请涉及的发明创造有专利法二十四条第(一)项或者第(二)项所述情形之一,并且在提出国际申请时作出过声明的,应当在进入声明中予以说明,并自办理进入手续之日起两个月内提交专利法实施细则三十一条第二款规定的有关证明文件。
  申请人在进入声明中指明在国际申请提出时要求过不丧失新颖性宽限期的,审查员应当核对小册子扉页中是否有相应的记载。记载的内容应当包括所提及的不丧失新颖性的公开发生的日期、地点、公开类型以及展览会或会议的名称。审查员还应当检查声明中提及的展览会是否属于专利法二十四条第(一)项规定的情形,所提及的学术会议或技术会议是否属于专利法实施细则三十一条第一款规定的情形。申请人在进入声明中指明但是在小册子中找不到相应记载的,以及提出要求的情形不符合专利法及其实施细则有关规定的,均视为未要求不丧失新颖性宽限期,审查员应当及时通知申请人。在小册子中有记载而在进入声明中没有指明的,申请人可以在进入国家阶段之日起两个月内补正。
  由于国际申请的特殊程序,提交证明材料的期限是自办理进入手续之日起两个月。对于证明材料的要求参见本指南第一部分第一章第3.3.2节。
  5.4 生物材料样品保藏的说明和证明
  5.4.1 进入声明中的指明
  根据专利法实施细则一百零六条第一款的规定,申请人按照专利合作条约规定对生物材料样品的保藏作出过说明的,应当在进入声明中予以指明。该指明应当包括指出记载保藏事项的文件种类,以及必要时指出有关内容在文件中的记载位置。
  保藏事项是以非表格形式记载在说明书中的,应当在进入声明规定栏目指明记载的内容出现在说明书译文中的页次和行数。审查员应当对译文的相应内容进行检查。保藏事项记载在表格PCT/RO/134中或其他单独的纸页中的,该表或该纸页应当包含在小册子中。审查员经核对发现在进入声明中指明的译文的相应位置没有关于保藏事项的记载,或者在进入声明中指明的PCT/RO/134表或其他另页说明并不包含在小册子中,应当认为该生物材料样品的保藏说明没有作出。
  申请人在国际阶段已经按照专利合作条约的规定对生物材料样品的保藏作出说明,但是没有在进入声明中予以指明或指明不准确,可以在自办理进入手续之日起四个月内主动补正。期满未补正的,认为该生物材料样品的保藏说明没有作出,审查员应当通知申请人该生物材料样品视为未提交保藏。
  5.4.2 生物材料样品保藏说明
  根据专利法实施细则一百零六条的规定,申请人按照专利合作条约的规定对生物材料样品的保藏作出过说明的,应当视为符合专利法实施细则二十五条第(三)项的规定。
  根据专利合作条约实施细则的规定,对保藏的生物材料的说明应包括的事项有:保藏单位的名称和地址、保藏日期、保藏单位给予的保藏编号;只要该说明在国际局完成国际公布的技术准备工作之前到达国际局,作为指定局的专利局应认为该说明已及时提交。因此,申请人在进入声明中所指明的生物材料样品的保藏说明作为说明书的一部分或者以单独的纸页包含在小册子中,其内容包括上述规定事项,审查员应当认为是符合要求的说明。在国际阶段申请人没有作出生物材料样品保藏说明,而在进入声明中声称该申请涉及生物材料样品保藏的,审查员应当通知申请人该生物材料样品视为未保藏。
  如果申请人在申请日时提交了生物材料样品的保藏证明,并且国际局将其作为国际申请的一部分包含在小册子中,申请人请求对生物材料样品保藏说明中遗漏事项作出补充的,审查员可以以小册子中的保藏证明为依据,同意其补充或改正。
  审查员发现生物材料样品保藏说明与保藏证明中记载的保藏事项的内容不一致,并且可以确定不一致是由于保藏说明中的书写错误造成的,应当通知申请人在指定期限内改正,申请人应当提交改正后的说明书替换页。期满未改正,该生物材料样品视为未保藏。
  生物材料样品保藏的说明是以PCT/RO/134表的形式或者以说明书以外的其他单独纸页形式提交的,作为国际申请的一部分,进入国家阶段时应当译成中文。没有译成中文的,审查员应当通知申请人补正。期满未补正,视为没有作出生物材料样品保藏说明,应当通知申请人该生物材料样品视为未保藏。
  5.4.3 生物材料样品保藏证明
  由于国际申请的特殊程序,提交生物材料样品保藏证明和存活证明的期限是自办理进入手续之日起四个月。对保藏证明和存活证明内容的审查可参见本指南第一部分第一章第2.6.2.2节。
  5.5 进入国家阶段后对申请文件的修改
  要求获得实用新型专利权的国际申请,申请人自办理进入手续之日起一个月内可以提出对说明书、附图和权利要求书的修改。要求获得发明专利的国际申请可以按照专利法实施细则五十一条第一款规定对申请文件提出主动修改。
  当国际申请进入国家阶段时,申请人明确要求以按专利合作条约二十八条或第四十一条作出的修改为审查基础的,可以在提交原始申请译文的同时提交修改文件。
  提交修改时要有详细的修改说明。修改说明可以是修改前后内容的对照表,也可以是在原文件复制件上的修改标注。修改是在进入国家阶段时提出的,在修改说明上方应当注明"按条约第二十八条(或条约第四十一条)作出修改"的字样,修改是在进入国家阶段之后提出的,除修改说明外还应当附有PCT/CN/521表格,声明以该修改内容作为审查基础。
  修改的内容应当以替换页的形式提交,替换页与被替换页的内容应当相互对应,与被替换页的前、后页内容相互连接。
  就同一部分内容提出多次修改的,后次修改说明及修改替换页应当在前次修改的基础上作出。
  5.6 改正译文错误
  根据专利合作条约的规定,国际申请在每个指定国内自国际申请日起具有正规的国家申请的效力。因此,由国际局传送给作为指定局的专利局的国际申请是具有法律效力的文本。以该文本为依据发现进入国家阶段时提交的译文存在错误的,在满足专利法实施细则一百一十条规定的条件下,允许改正译文中的错误。对于该条第一款第(一)项所述期限的掌握可参见本章第6.1节。
  译文错误是指译文文本与国际局传送的原文文本相比不完全或不忠实于原文的情况。引起译文错误的原因是多种的,可以是译者的错误、书写的错误或者是文本认定的错误。
  申请人在国家公布的准备工作完成之前办理改正译文错误手续的,专利局应当公布改正后的文件。
  申请人改正译文错误,除提交改正页外还应当提交书面改正译文错误请求,并且缴纳规定的译文改正费。
  译文改正页与原提交的译文的相应页要能够相互替换,即替换后的前、后页内容能够连接。
  初步审查程序中,审查员发现译文与原文明显不符,例如权利要求书中权利要求的项数不符,附图中的文字没有译出等,应当通知申请人改正。如果不符之处是非文字部分,如数学式、化学式等,不作为译文错误处理,仅要求申请人作出补正。
  5.7 实质审查请求
  进入国家阶段的国际申请,如果指定了中国的发明专利,自优先权日起三年内应当提出实质审查请求,并缴纳实质审查费。审查员应当按照本指南第一部分第一章第3.4节进行审查。
  5.8 著录项目变更
  5.8.1 经国际局记录的变更
  5.8.1.1 国际局通知的效力
  在国际阶段国际局应申请人或受理局的要求,对请求书中的申请人或其姓名(名称)、居所、国籍或地址的变更,或者对请求书中的发明人或其姓名的变更进行记录,并书面通知指定局(PCT/IB/306表)。专利局收到国际局的书面通知的变更,应当认为申请人已向专利局提出了著录项目变更申报,即不需要就该项变更再提交著录项目变更申报书及缴纳变更手续费。国际申请进入国家阶段时,应当直接使用变更后的著录项目。
  5.8.1.2 补交证明材料
  国际局传送的记录变更通知书(PCT/IB/306)中指明变更的项目是申请人(指实体),在进入国家阶段时申请人应当按照专利法实施细则一百零五条第一款第(二)项规定,提供申请权转让或赠予合同、由工商行政管理部门出具的公司合并的证明文件或者其他权利转移的证明文件。证明文件可以是正本或者是由公证机关公证的复制件。审查员应当审查证明文件的有效性。没有提供证明文件的,审查员应当通知申请人补交,期满未补交的,申请被视为撤回。
  国际局传送的记录变更通知书(PCT/IB/306)中记载的变更事项是由中国的单位或个人将申请权转让给外国人的,除要求申请人提供必要的转让合同外,根据专利法十条第二款的规定,审查员还应当核查该转让是否经国务院主管部门批准,未经批准的转让不能生效。
  国际局传送的记录变更通知书中指明变更的项目是申请人的姓名或名称、地址以及发明人姓名的,不需要提供任何证明材料,应当认为变更已经生效。
  5.8.2 国家阶段的著录项目变更
  进入国家阶段时或之后申报著录项目变更应当按照本指南第一部分第一章第3.7.2节办理。
  除上述本指南第一部分第一章第3.7.2.3节所述的几种著录项目变更证明材料外,在以下两种情况可以使用经过公证的当事人(申请人或发明人)本人作出的声明作为申报变更的证明文件。
  (1) 申请人声称在国际申请提出时填写了错误的申请人姓名或名称或者错误的发明人的姓名,进入国家阶段后为了改正错误申报变更。
  (2) 申请人声称国际申请的申请人或发明人在不同的国家使用不同的名称或姓名(不仅仅是语种的不同),在中国希望使用不同于国际公布时记载的另一名称或姓名,为此申报变更。例如美籍华人在美国使用的姓名是×××·汤姆,并使用该姓名提出国际申请,而在进入中国时请求使用×××为其姓名。
  5.9 请求复查
  5.9.1 提出复查请求
  根据专利合作条约的规定,允许申请人向作为指定局的专利局提出复查请求的情况是:
  (1) 受理局拒绝给予国际申请日,或者宣布国际申请已被认为撤回;
  (2) 受理局宣布对中国的指定已被认为撤回;
  (3) 国际局由于在规定期限内没有收到国际申请的登记本而宣布该申请被认为撤回。
  复查请求应当在自收到上述处理决定的通知之日起两个月内向专利局提出,请求中应当陈述要求复查的理由,同时附上要求进行复查的处理决定的副本。国际局应申请人请求传送的有关档案文件的副本应当随后到达专利局。
  5.9.2 其他手续
  在按第5.9.1节所述提出复查请求的同时,申请人应当向专利局办理专利法实施细则一百零一条规定的进入手续。并且在进入声明中标明已经提出复查请求的事实。
  5.9.3 复查及复查后的处理
  审查员认为复查请求是按照专利合作条约及其实施细则规定提出,并且按照规定办理了进入手续的,应当对受理局或国际局作出的决定是否正确进行复查。
  审查员认为上述国际单位的决定是正确的,该国际申请在中国的效力终止,应当按本章第2.2.1节办理。
  审查员认为上述国际单位的决定是不正确的,应当认定该国际申请在中国是有效的,并继续进入国家阶段的处理和审查。对于受理局尚未确定国际申请日的申请,审查员应当通知申请人,该申请被认为是在应当确定为国际申请日的那一日向专利局提出的。
  由于国际阶段程序的中断而没有完成国际公布的申请,审查员进行本章规定的审查时,应当以国际局送交的档案文件中的登记本副本代替本指南中提及的小册子。
  5.10 国际单位错误的改正
  5.10.1 改正国际单位错误的声明
  由于受理局、国际初步审查单位、国际局在事务处理上的疏忽而造成发出错误的通知书、在小册子上出现错误的记载,或者造成漏发通知书、遗漏记载,由此导致进入国家阶段后审查员作出"国际申请效力终止"、"改正形式缺陷"、"优先权视为未要求"等处理的,申请人可以自审查员发出相应的通知书之日起半年之内要求改正国际单位错误,该要求可以以"意见陈述书"的形式提出。
  5.10.2 附件
  提交要求改正国际单位错误的意见陈述书的同时,应当提供国际局已经改正或者已经接受改正的相应的文件的复制件作为附件。例如:小册子的改正本,记录变更通知书(PCT/IB/306)的改正页,选定通知(PCT/IB/331)的改正页等。没有附件的改正要求不予接受。
  5.10.3 改正后的处理
  经审查或者经与国际局联系,证明确实是国际单位的错误并且已经由国际局作出改正,应当承认改正后的结论。由于错误而作出"国际申请效力终止"处理的,专利局应当重新接受退回的译文和费用,并以第一次完成进入手续的日期为进入国家阶段的日期,该日期的确定以专利局在退回的文件及缴费单上作出的标记为准。在等待国际单位改正错误期间,办理某种手续的期限已经届满,由于错误尚未改正而无法按期办理的(例如提出实质审查请求,提交生物材料样品保藏及存活证明,提交不丧失新颖性公开证明等),申请人应当在重新提交译文及缴纳申请费的同时,完成各种耽误的手续。审查员应当认为是在规定期限内完成的。
  由于错误而作出的其他导致申请人权利丧失的结论,经国际局通知改正错误后,应当恢复其相应的权利。

  6.国家公布
  国家公布仅适用于指定中国的发明专利的国际申请。
  根据专利法实施细则一百一十一条第一款的规定,对于要求获得发明专利权的国际申请,专利局经初步审查认为符合专利法及其实施细则有关规定的,应当在专利公报上予以公布。国际申请是以外文提出的,还应当公布申请文件的中文译文。
  尽管国际申请在进入国家阶段之前多数已由国际局在优先权日起十八个月届满前完成国际公布,但是专利合作条约规定,如果国际公布使用的语言和在指定国按本国法公布所使用的语言不同,指定国可以规定,就权利的保护而言,公布的效力仅从使用后一种语言的译文按照本国法的规定予以公布后才产生。专利法实施细则一百一十一条第二款对此作了明确规定,对于以中文以外文字提出的国际申请,专利法十三条规定的要求临时保护的权利是在完成国家公布之后产生。
  国家公布的另一目的是将该申请进入中国国家阶段的信息告之公众。
  6.1 何时公布
  除本章第3.4节所述的情况外,多数国际申请在自优先权日起十八个月届满后进入国家阶段,所以不适用专利法三十四条的规定。专利局在对进入国家阶段的国际申请进行初步审查,认为合格之后,应当及时进行国家公布的准备工作。专利局完成国家公布准备工作的时间一般不早于自该国际申请进入国家阶段之日起三个月。
  6.2 公布形式
  6.2.1 国际公布是使用中文以外文字的申请
  国家公布以在发明专利公报中的登载和发明专利申请公布说明书的出版两种形式完成。
  6.2.2 国际公布是使用中文的申请
  国家公布以在发明专利公报中的登载完成。
  6.3 公布内容
  6.3.1 发明专利公报中国家公布的内容
  国际申请的国家公布在专利公报中与国家申请的公布分开,作为单独的一部分。国际申请的国家公布由著录项目、摘要和摘要附图(必要时)几部分组成。著录项目包括:国际专利分类号、申请号、公布号、申请日、国际申请号、国际公布号、国际公布日、优先权事项、专利代理事项、申请人事项、发明人事项和发明名称等。
  发明专利公报中的索引部分是将公布的国际申请与国家申请合并按照规定序列编辑的。
  6.3.2 国际申请的公布说明书的内容
  国际申请的公布说明书的内容应当包括扉页、原始提出的说明书和权利要求书的译文、摘要的译文,还可以包括附图及附图中文字的译文。必要时,包括核苷酸或氨基酸的序列表部分、记载有生物材料样品保藏事项的PCT/RO/134表的译文、按照专利合作条约19条修改后的权利要求书的译文以及有关修改的声明的译文。修改后的权利要求书的译文应当排在原始提出的权利要求书译文的后面。扉页的内容应当与同时出版的发明专利公报中对同一申请公布的内容完全一致。

  7.文件提交地点、提交方式及递交日的确定
  7.1 进入国家阶段时文件的提交
  7.1.1 提交地点
  专利法实施细则一百零一条规定的译文或文件及随之提出的其他文件应当向专利局国际申请处(PCT处)提交或传送。邮寄时必须写明"国家知识产权局专利局PCT处"字样。提交、传送或邮寄到国家知识产权局或专利局其他部门的文件以转送到专利局PCT处的日期为到达日。
  7.1.2 提交方式
  上述译文及其他文件可以面交、邮寄或者使用传真机传送。传真机传送的文件有字迹无法辨认或缺页等情况的,该文件或部分文件作为没有收到处理。用传真机传送的文件的原件应当在自传真日起十四日内提交或寄到专利局PCT处。
  7.1.3 递交日的确定
  专利法实施细则一百零一条规定的译文和文件,不论以面交、邮寄或者传真的方式送达,均以到达专利局PCT处的日期为文件递交日。
  用邮寄方式传送文件,出现邮递延误的,只要当事人出具证据,证明在期限届满前五天已经付邮,尽管文件是在期限届满后到达,延误应予以宽恕,审查员应当以期限届满日作为文件的递交日。邮递延误的情况,如果寄出地的邮戳清晰可辨,可以以此作为证据。
  7.2 进入国家阶段之后文件的提交
  7.2.1 提交地点
  在进入国家阶段之后,收到国际申请的初步审查合格通知书之前的期间内,各种文件应当向专利局PCT处提交。在收到国际申请初步审查合格通知书之后的各种文件应当向专利局受理处提交。
  7.2.2 提交方式
  可以面交或邮寄,不得使用传真机传送。
  7.2.3 递交日的确定
  适用于专利法实施细则五条的规定,即以邮寄方式提交文件的,以寄出的邮戳日为递交日。

  8.缴费的特殊规定
  8.1 申请费、公布印刷费、申请附加费及宽限费
  申请费、公布印刷费及宽限费必须在专利法实施细则一百零一条规定的期限内缴纳,缴费日以费用到达专利局收费处之日为准。使用账户扣除的方式的,以缴费单到达专利局之日为缴费日。
  申请人在办理进入国家阶段手续时未缴纳或未缴足申请附加费的,审查员应当通知申请人在指定的期限内缴纳,期满未缴纳或未补足的,该申请被视为撤回。
  8.2 费用减免
  8.2.1 申请费的免缴
  由专利局受理的国际申请在进入国家阶段时免缴申请费及申请附加费。
  8.2.2 实质审查费的减免
  由专利局作为国际检索单位作出国际检索报告的国际申请,在进入国家阶段并提出实质审查请求时,只需要缴纳50%的实质审查费。
  由专利局作出国际检索报告及国际初步审查报告的国际申请,在进入国家阶段并提出实质审查请求时,免缴实质审查费。
  由欧洲专利局、日本专利局、瑞典专利局三个国际检索单位作出国际检索报告的国际申请,在进入国家阶段并提出实质审查请求时,只需要缴纳80%的实质审查费。
  8.2.3 维持费及年费的减缴
  国际申请的申请人缴纳维持费及年费确有困难的,可按照专利局费用减缓办法的规定提出减缓请求。
  8.3 其他特殊费用
  除本指南第五部分第二章第1节提到的几种费用以及本章第8.1节提到的宽限费外,国际申请国家阶段流程中还有以下三种特殊费用:
  (1) 改正译文错误手续费,应当在提出改正译文错误请求的同时缴纳;
  (2) 优先权要求改正费,应当在提出改正优先权要求的请求时缴纳;
  (3) 单一性恢复费,应当在审查员发出的缴纳单一性恢复费通知规定的期限内缴纳(有关单一性恢复费的详细说明参见本部分第二章第5.5节)。

  9.案卷
  9.1 国家申请号的结构
  国际申请进入国家阶段后将给予国家申请号,并贴在案卷封面作为标识。国际申请的国家申请号结构为九位数字组成,依次包括表示申请日所在年份的两位数字、表示国际申请及要求的保护类型的一位数字以及表示进入国家阶段先后顺序的五位数字,最后是计算机校验用的一位数字,用小数点将其与前面的数字隔开。国际申请指定中国的发明专利的,国家申请号的第三位数字为"8",指定中国实用新型的,则第三位数字为"9"。例如:98801234.X。该国家申请号的结构用于1998年及1998年以后提出的国际申请。
  1994年至1997年的国家申请号结构略有不同。其组成依此是表示申请日所在年份的两位数字,表示保护类型的一位数字("1"代表发明,"2"代表实用新型),表示国际申请的一位数字("9"或者"8"),以及表示进入国家阶段先后顺序的四位数字。最后一位是计算机校验用的数字,用小数点将其与前面数字隔开。例如:97191234.X。
  9.2 案卷的文件内容
  国际申请案卷中的文件内容与国家申请的案卷有以下几点不同:
  (1) 案卷最前面是进入声明(PCT/CN/501表);
  (2) 在此之后是原始提出的国际申请,即国际局公布的小册子。如果国际局首次公布时没有包括国际检索报告,即小册子扉页标明代号为"A2"时,应当有第二次公布的文件,其代号为"A3"。为公布按专利合作条约19条修改的权利要求书,还可能有第三次公布的文件;
  (3) 第三部分是由国际局传送给专利局的,反映国际阶段审查情况的各种通知及文件。例如:选定通知书(PCT/CN/331表)、国际初步审查报告(PCT/CN/409表)、记录变更通知(PCT/CN/306表)等;
  (4) 第四部分是申请人办理进入国家阶段手续时提交的国际申请中摘要或摘要的译文、摘要附图、权利要求书译文、说明书译文、附图及附图中文字的译文、核苷酸和氨基酸序列表,必要时还会有在国际阶段申请人对申请文件提出的修改的译文、进入国家阶段时对申请文件提出的修改;
  (5) 不同于国家申请的是案卷内没有受理通知书。第二装订条上装有"国家申请号通知书"。
  上述(2)、(3)、(4)中部分文件如果是在办理进入手续之后收到的,装订在第二装订条上。
  其他内容应当与本指南第五部分第四章第1节所述相同。
  9.3 案卷查阅
  查阅案卷可参照本指南第五部分第四章第4节的规定执行。
  该规定中提及的公布,对于国际申请是指进入国家阶段之后的国家公布。即在国家公布之前,专利局对申请应负有保密责任。

第二章 进入国家阶段的国际申请的实质审查


   

  1.引言
  本章所说的进入国家阶段的国际申请的实质审查,是指对符合专利法实施细则的规定进入国家阶段要求获得发明专利保护的国际申请的实质审查。进入国家阶段的国际申请,可以是依据专利合作条约22条未经国际初步审查的国际申请,也可以是依据专利合作条约39条经过国际初步审查的国际申请。

  2.实质审查原则
  2.1 实质审查的基本原则
  根据专利合作条约27条第(1)款的规定,任何缔约国的本国法不得对国际申请的形式或内容提出与专利合作条约及其实施细则的规定不同的或其他额外的要求。第(5)款又同时规定,专利合作条约及其实施细则中,没有一项规定的意图可以解释为限制任何缔约国按其意志规定授予专利实质条件的自由。尤其是专利合作条约及其实施细则关于现有技术的定义的任何规定是专门为国际程序使用的,因而各缔约国在确定国际申请中请求保护的发明是否具有新颖性和创造性时,可以自由适用其本国法关于现有技术的标准,以及不属于申请的形式和内容要求的其他可授予专利权的条件。
  基于专利合作条约的上述规定,对于进入国家阶段的国际申请,应当依据以下原则进行审查:
  (1) 申请的形式或内容,原则上按专利法及其实施细则的有关规定进行审查,只有当上述法规与专利合作条约及其实施细则的规定冲突时,以专利合作条约及其实施细则的规定为准;
  (2) 授予专利权的实质条件,应当按照专利法及其实施细则和审查指南的有关规定进行审查。
  2.2 与授予专利权的实质条件有关的条款
  专利法五条:违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益等的客体;
  专利法九条:先申请原则;
  专利法二十二条:新颖性、创造性和实用性;
  专利法二十五条:不授予专利权的客体;
  专利法二十六条第三、四款:发明的充分公开,权利要求书以说明书为依据;
  专利法二十九条:优先权;
  专利法三十一条及其实施细则第三十五条:单一性;
  专利法三十三条:修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围;
  专利法实施细则二条第一款:发明的定义;
  专利法实施细则十三条:避免重复授权;
  专利法实施细则二十条第一款:权利要求书应当清楚、简明;
  专利法实施细则二十一条第二款:独立权利要求应当包括全部必要技术特征。
  3.实质审查依据文本的确认
  3.1 申请人的请求
  在进入国家阶段时,国际申请的申请人需要在书面进入声明中确认其希望专利局依据的审查文本。
  国际申请国家阶段的实质审查,应当按申请人的请求,依据其在书面声明中确认的文本以及随后提交的符合有关规定的文本进行。
  3.2 审查依据的文本
  可能作为实质审查基础的文本包括:
  (1) 对于以中文作国际公布的国际申请,原始提交的国际申请;对于使用外文公布的国际申请,即原始提交的国际申请的中文译文;
  (2) 对于以中文作国际公布的国际申请,按照专利合作条约19条提交的修改的权利要求书;对于使用外文公布的国际申请,按照专利合作条约19条提交的修改的权利要求书的中文译文;
  (3) 对于以中文作国际公布的国际申请,按照专利合作条约34条提交的修改的权利要求书、说明书和附图;对于使用外文公布的国际申请,按照专利合作条约34条提交的修改的权利要求书、说明书和附图的中文译文;
  (4) 按照专利合作条约28条和第41条提交的修改的权利要求书、说明书和附图。
  尽管上述文件均可以作为审查的基础,但是当申请人针对同一申请文件(如说明书或权利要求书)提交了多份修改文件时,如果上述修改文件为同日提交的,应当以申请人在书面进入声明(PCT/CN/501表)第6栏(即"申请人希望专利局在下列文件基础上开始审查"一栏)中指定的文本作为审查基础,上述修改文件不是同日提交的,则以在后提交的文件作为审查基础。
  修改文件进入国家阶段未指明作为审查基础的国际阶段的修改,或者未按规定提交中文译文的,不作为实质审查的基础。
  此外,国际申请在进入国家阶段后提出实质审查请求时或者在收到专利局发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起三个月内,可以依据专利法实施细则五十一条第一款的规定对申请文件进行修改。
  有关审查依据的文本的确认,参见本指南第二部分第八章第4.1节。
  3.3 原始提交的国际申请文件的法律效力
  对于以外文公布的国际申请,针对其中文译文进行实质审查,一般不须核对原文;但是原始提交的国际申请文件具有法律效力,作为申请文件修改的法律依据。
  对于国际申请,专利法三十三条所说的原说明书和权利要求书是指原始提交的国际申请的说明书、权利要求书和附图。
  3.4 修改文本的审查
  国际申请的申请人按照专利合作条约的规定提交的修改文件,以及国际申请在进入国家阶段后提出实质审查请求时或者在收到专利局发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起三个月内提交的修改文件,应符合专利法三十三条的规定。
  只有上述要求作为审查基础的修改文件符合专利法三十三条的规定,才可以作为国家阶段实质审查的基础。     
  在实审过程中,申请人按照规定提交了新的经修改的申请文件的,前次提交的文本不再予以考虑。
  4.实质审查中的检索
  4.1 一般原则
  对于国际申请进入国家阶段的实质审查,一般应当作全面的检索。有关检索的要求参见本指南第二部分第七章。
  4.2 节约原则
  从节约原则上考虑,审查员应当尽可能利用国际检索报告提供的信息。但是需要注意,申请人要求作为审查所依据的文本是否对作出国际检索报告所依据的文本进行了修改。
  申请人要求作为审查所依据的文本,其要求保护的主题已经在作出国际检索报告所依据的文本基础上进行了修改,审查中则不能简单地使用国际检索报告,而需要对检索结果重新判断,并根据需要作出补充检索。
  国际检索报告中所列出的对比文件足以否认专利申请的新颖性和创造性的,则无需对该专利申请做进一步的检索。
  需要注意的是,国际检索报告中所列出的P类和E类对比文件与中国国家阶段实质审查的检索报告中所列出的P类和E类对比文件的含义不同。在国际检索报告中,"P"表示公布日先于国际申请日但迟于所要求的优先权日的文件,"E"表示在国际申请日的当天或之后公布的在先申请或专利。
  5.实质审查所涉及的内容和审查要求
  本节重点说明国际申请进入国家阶段的实质审查与非国际申请实质审查的区别之处,对于相同之处则仅仅简单列举和指引参见相应的章节。
  5.1 对国际初步审查报告的使用
  国际申请的国际初步审查是依据专利合作条约33条第(1)款的规定对请求保护的发明看起来是否有新颖性、是否有创造性(非显而易见性)和是否有工业实用性提出初步的无约束力的意见。专利合作条约33条第(2)-(4)款对于新颖性、创造性和实用性的判断标准提出了具体要求,同时专利合作条约33条第(5)款说明,该条第(2)-(4)款所述标准只供国际初步审查使用。任何缔约国为了决定请求保护的发明在该国是否可以获得专利,可以采用附加的或不同的标准。
  基于专利合作条约的上述原则,对进入国家阶段的国际申请的实质审查应当依据专利法及其实施细则独立进行。
  对附有国际初步审查报告的国际申请,从节约原则上考虑,审查员应当参考国际初步审查报告中所提供的意见。但是需要注意,申请人要求作为审查所依据的文本是否对作出国际初步审查报告所依据的文本进行了修改;如果在申请人要求作为审查依据的文本中所要求保护的主题已经在作出国际初步审查报告所依据的文本基础上进行了修改,则通常可以不考虑国际初步审查报告中对发明是否具有新颖性、创造性、实用性和其他授权条件所作出的判断。
  需要强调的是,不能简单地将国际初步审查报告中所给出的指导性意见作为国家阶段实质审查的结论性意见。审查员还应当注意在国际初步审查报告中是否引用了未列入国际检索报告中的其他现有技术。
  对于进入国家阶段的国际申请的实质审查,审查员必须对该专利申请是否符合专利法及其实施细则的实质要求作出独立的判断。
  5.2 审查申请的主题是否属于可授予专利权的客体
  对进入国家阶段的国际申请进行实质审查时,首先应该对该申请的主题是否属于专利法五条和第二十五条所规定的情况进行审查。即使该国际申请的申请主题(例如赌博工具、原子核变换方法),不属于专利合作条约实施细则第39条规定所排除的内容,但是它们分别属于专利法五条专利法二十五条规定的不给予专利保护的客体,因此不能授予专利权。
  有关这方面的审查要求参见本指南第二部分第一章的规定。
  5.3 对优先权的审查
  国际检索报告中列出了PX、PY类对比文件的,审查员应当对该国际申请的优先权进行核实。该国际申请的优先权不能成立的,应当通知申请人。在这种情况下,这些标有PX、PY的对比文件在对该国际申请进行新颖性、创造性审查时可作为评价其新颖性、创造性的现有技术。该国际申请的优先权成立的,则须对其中标有PX的对比文件进行核查,标有PX的对比文件是中国的专利申请(或专利)或者是指定中国的国际申请的,且其申请日早于优先权日,在对该国际申请进行新颖性审查时,须确认该对比文件是否构成抵触申请。
  国际检索报告中列出了EX类对比文件,且该对比文件是中国的专利申请(或专利),或者是指定中国的国际申请,并且其申请日介于该国际申请的优先权日和申请日之间的,则也须核实该国际申请的优先权。该国际申请的优先权不能成立的,在对该国际申请进行新颖性审查时,须确认该对比文件是否构成抵触申请。
  在进入国家阶段的实质审查中经检索找到了在该国际申请的申请日和优先权日之间公开,并影响其新颖性、创造性的对比文件的,或者找到了在该国际申请的申请日和优先权日之间由他人向专利局提出申请并已公开的、影响其新颖性的在先申请或在先专利的,审查员应当要求国际局提供优先权文本,对该国际申请的优先权进行核实。
  5.4 对新颖性和创造性的审查
  对于在国际初步审查报告中列出、但没有被国际初步审查意见考虑的某些已公布的文件和非书面公开,在进入国家阶段的实质审查中对发明的新颖性和创造性进行判断时应予考虑。
  国际初步审查报告中列出的非书面公开是指:在国际申请的申请日或者有效的优先权日之前,通过口头公开、使用、展览或者其他非书面方式向公众公开,而且这种非书面公开的日期记载在与国际申请的申请日或者有效的优先权日同日或者在其之后公众可以得到的书面公开之中。这种非书面公开在国际初步审查阶段不构成现有技术,但是在国际初步审查报告中已经引导指定国注意这种非书面公开。
  国际初步审查报告中列出的某些已公布的文件是指:在国际申请的申请日或者有效的优先权日之前提出申请、并且是在该日期之后或与该日期同日公布的专利申请文件或专利文件,或者要求享有一项在该日期之前提出的在先申请优先权的专利申请公布文件。这类已公布的申请或者专利在国际初步审查阶段不构成现有技术,但是在国际初步审查报告中已经引导指定国注意这类申请或者专利。
  对国际申请的新颖性和创造性的审查分别适用本指南第二部分第三章和第四章的规定。
  5.5 对单一性的审查
  审查员应当注意,在申请人提出的作为审查基础的申请文件中,是否存在缺乏单一性的多项发明。
  对于缺乏单一性的多项发明,需要核实以下内容。
  (1) 该缺乏单一性的多项发明中是否包含了由于申请人没有应审查员要求缴纳因缺乏单一性所须的附加检索费或附加审查费,而导致未做国际检索或国际初步审查的发明。
  (2) 该缺乏单一性的多项发明是否由于进入国家阶段后的译文中又包括了申请人在国际阶段未缴纳附加检索费或附加审查费而表示放弃的内容(例如申请人在国际阶段选择对某些权利要求加以限制而舍弃的内容)造成的。
  (3) 对于存在(1)或(2)中的情形,国际局作出的发明缺乏单一性的结论是否正确。
  经审查认定国际局所作出的结论是正确的,审查员应当通知申请人在两个月内缴纳单一性恢复费,以便将上述内容作为该国际申请中的有效部分。当申请人按规定缴纳单一性恢复费后,应认为未经检索或审查的部分是有效的国际申请内容。恢复后存在的单一性问题,参照本指南第二部分第六章的规定进行处理。如果申请人未在两个月的期限之内缴纳单一性恢复费,应当通知申请人,国际申请中上述未经国际检索或者未经国际初步审查的部分被视为撤回,这部分内容将不再作为审查的基础。
  经审查认定申请人提出的作为审查基础的申请文件中要求保护的主题不存在缺乏单一性的问题,但是与国际局所作出的结论不一致的,则应当对所有要求保护的主题进行审查。
  在国际阶段的检索和审查中,国际局未提出单一性问题,而实际上申请存在不符合单一性规定的缺陷的,可参照本指南第二部分第六章的规定进行处理。
  5.6 避免重复授权的审查
  指定中国的国际申请要求在中国提出的在先申请的优先权或者要求已经指定并进入中国国家阶段的在先国际申请的优先权的,则可能出现同一发明的两件专利申请进入实质审查程序,为防止由此导致的重复授权,应当对此两件专利申请参照本指南第二部分第三章第6节的规定处理。

  6.改正译文错误
  申请人自己发现提交的说明书、权利要求书或附图中的文字的中文译文存在错误, 可以在下述期限内提出改正请求:
  (1) 专利局做好国家公布的准备工作之前;
  (2) 在收到专利局发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起三个月内。
  申请人改正译文错误,应当提出书面请求,提交译文的改正页。对于这种情形,审查员应当判断是否属于译文错误。如果不属于译文错误,则应当拒绝改正译文错误的请求;如果属于译文错误,则需要核实改正的译文是否正确。在确认修改符合专利法三十三条规定的情况下,可以依据此修改的文本为基础做进一步审查;如果改正的译文仍与原文不符,则应当通知申请人,并对改正的文本是否符合专利法三十三条的规定进行审查。
  实质审查过程中审查员发现由于译文错误而造成的某些缺陷在原始提交的国际申请文本或者国际阶段作出修改的原文中不存在,而在译文中存在,应当在审查意见通知书中指明。申请人应当在对审查意见通知书进行答复的同时提出改正译文错误的书面请求和译文的改正页。此时,仅需核实改正的译文是否正确以及修改是否符合专利法三十三条的规定。

第四部分 复审与无效宣告程序


第一章 总 则 


   

  1.引言
  本章主要涉及专利复审委员会的设立、任务、组成、复审和无效宣告请求的审查原则、合议审查、回避制度、审查决定、证据及证据认定以及非出版方式公开的认定等方面的内容。这些内容适用于复审和无效宣告请求的审查。
  2.专利复审委员会的设立
  根据专利法四十一条第一款的规定,国家知识产权局设立专利复审委员会。
  3.专利复审委员会的任务
  根据专利法四十一条、第四十五条和第四十六条的规定,专利复审委员会对复审请求和专利权无效宣告请求进行审查,作出决定。
  3.1 复审请求的审查
  根据专利法四十一条第一款的规定,专利复审委员会审查的复审请求案件是对专利局驳回专利申请的决定不服而请求复审的案件,其中包括初审驳回和实审驳回申请的复审案件。
  3.1.1 初审驳回的复审
  对专利局依据专利法实施细则四十四条驳回申请的决定不服而请求复审的案件,进行审查。
  3.1.2 实审驳回的复审
  对专利局依据专利法三十八条专利法实施细则五十三条驳回申请的决定不服而请求复审的案件,进行审查。
  3.2 专利权无效宣告请求的审查
  根据专利法四十五条和第四十六条第一款的规定,专利复审委员会审查请求宣告专利权无效的案件。
  3.3 出庭应诉
  当事人对专利复审委员会的决定不服,依法向人民法院起诉的,专利复审委员会可出庭应诉。
  4.专利复审委员会的组成
  专利复审委员会设主任委员、副主任委员、复审委员、兼职复审委员、复审员和兼职复审员。专利复审委员会主任委员由国家知识产权局局长兼任,副主任委员、复审委员和兼职复审委员由局长从局内有经验的技术和法律专家中任命,复审员和兼职复审员由局长从局内有经验的审查员和法律人员中聘任。

  5.审查原则
  复审请求审查程序(简称复审程序)和无效宣告请求审查程序(简称无效宣告程序)中普遍适用的原则包括:合法原则、公正执法原则、请求原则、依职权调查原则、听证原则和公开原则。
  5.1 合法原则
  专利复审委员会应当依法行政,复审请求案件(简称复审案件)和无效宣告请求案件(简称无效宣告案件)的审查程序和审查决定应当符合适用的法律、法规、规章等有关规定。
  5.2 公正执法原则
  专利复审委员会以客观、公正、准确、及时为原则,坚持以事实为根据,以法律为准绳,独立地行使审查职责,不徇私情,全面、客观、科学地分析判断,作出公正的决定。
  5.3 请求原则
  复审程序和无效宣告程序都应当基于当事人的请求启动。请求人在专利复审委员会作出复审或者无效宣告审查决定前撤回其请求的,其启动的审查程序终止;但审查决定的结论已宣布或者书面决定已经发出之后撤回的,不影响审查决定的有效性。
  5.4 依职权调查原则
  专利复审委员会可以对所审查的案件依职权进行调查。  
  5.5 听证原则
  在作出审查决定之前,应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所采用的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会,即审查决定对其不利的当事人在通知书、转送文件或者口头审理过程中已经被告知过审查决定所采用的理由、证据和认定的事实。
  在作出审查决定之前,在已经根据人民法院或者地方知识产权局(或相应职能部门)作出的生效的判决或者调处决定变更专利申请人或者专利权人的情况下,应当给予变更后的当事人陈述意见的机会。
  5.6 公开原则
  除了根据国家法律、法规等规定需要保密的案件(包括专利申请人不服初审驳回提出复审请求的案件)以外,其他各种案件的口头审理应当公开举行,审查决定应当公开出版发行。

  6.合议审查
  专利复审委员会合议审查的案件,应当由三或五人组成的合议组负责审查,其中包括组长一人、主审员一人、参审员一或三人。
  6.1 合议组的组成
  专利复审委员会根据专业分工、案源情况以及参加同一专利申请或者专利在先程序审查人员的情况,按照规定的程序确定及变更复审和无效宣告案件的合议组成员。
  专利复审委员会各申诉处负责人和复审委员具有当然的合议组组长资格;其他人员经主任委员或者副主任委员批准后获得合议组组长资格。
  复审委员、复审员、兼职复审委员或者兼职复审员可以担任主审员或者参审员。
  从审查部依个案聘请的审查员可以担任参审员。
  专利复审委员会作出维持专利权有效或者宣告专利权部分无效的审查决定以后,同一请求人针对该审查决定涉及的专利权以不同理由或者证据提出新的无效宣告请求的,作出原审查决定的主审员不再参加该无效宣告案件的审查工作。
  对于审查决定被人民法院的生效判决撤销后进行重新审查的案件,应重新确定合议组成员,作出原审查决定的主审员不再参加该重新审查工作。
  6.2 关于组成五人合议组的规定
  对下列案件,应当组成五人合议组:
  (1) 在国内或者国外有重大影响的案件;
  (2) 涉及重要疑难法律问题的案件;
  (3) 涉及重大经济利益的案件。
  需要组成五人合议组的,由主任委员决定,副主任委员研究决定,或者由有关处负责人或者合议组成员提出后按照规定的程序报主任委员或者副主任委员审批。
  由五人组成合议组审查的案件,在组成五人合议组之前没有进行过口头审理的,应当进行口头审理。
  6.3 合议组成员的职责分工
  组长负责主持复审或者无效宣告程序的全面审查,主持口头审理,主持合议会议及其表决,确定合议组的审查决定是否需要报主任委员或者副主任委员审批。
  主审员负责案件的全面及详细审查和案卷的保管,起草审查通知书和审查决定,负责合议组与当事人之间的事务性联系;在无效宣告请求审查结论为宣告专利权部分无效时,准备需出版的公告文本。
  参审员参与审查并协助组长和主审员工作。
  6.4 合议组审查意见的形成
  合议组依照少数服从多数的原则对复审或者无效宣告案件的审查所涉及的证据是否采信、事实是否认定以及法定理由是否成立等进行表决,作出审查决定。

  7.独任审查
  对于简单的案件,可以由一人独任审查。

  8.回避制度
  细则38  
  复审和无效宣告案件合议组成员有专利法实施细则三十八条规定情形之一的,应当自行回避;合议组成员应当自行回避而没有回避的,当事人有权请求其回避。
  当事人请求合议组成员回避的,应当以书面方式提出,并且说明理由,必要时附具有关证据。
  专利复审委员会对当事人提出的回避请求,应当以书面方式作出决定,并通知回避请求人。

  9.审查决定
  9.1 审查决定的审批
  合议组应对审查决定的事实认定、法律和法规适用、结论以及决定文件的形式和文字负全面责任。
  合议组作出的审查决定,属下列情形的,须经主任委员或者副主任委员审核批准:
  (1) 组成五人合议组审查的案件;
  (2) 合议组的表决意见不一致的案件;
  (3) 专利复审委员会的审查决定被法院的生效判决撤销后,重新作出决定的案件。
  负责审批合议组决定的主任委员或者副主任委员不同意合议组作出的审查决定时,可以指示合议组重新合议并提出意见;合议组重新合议后,与主任委员或者副主任委员的意见仍不一致的,主任委员或者至少两位副主任委员认为有必要在较大范围内进行研究的,应当召开有三分之二以上的专利复审委员会主任委员、副主任委员和复审委员参加的会议进行讨论,合议组和负责审批的主任委员或者副主任委员应当按照与会人员二分之一以上的多数意见处理。
  对某些重大疑难案件,经主任委员同意,可以召开专利复审委员会主任委员、副主任委员、复审委员和复审员全体会议讨论决定。
  案件的审批者对审查决定的法律、法规适用及结论负审批责任。
  9.2 审查决定的构成
  审查决定包括下列部分。
  (1) 审查决定的著录项目
  复审请求审查决定的著录项目应当包括决定号、决定日、发明创造名称、国际分类号、复审请求人、申请号、申请日、公开日(公开的发明专利申请)和合议组成员。
  无效宣告请求审查决定的著录项目应当包括决定号、决定日、发明创造名称、国际分类号、无效请求人、专利权人、专利号、申请日、授权公告日和合议组成员。
  (2) 法律依据
  审查决定的法律依据是指审查决定的理由所涉及的法律、法规条款。
  (3) 决定要点
  决定要点是决定正文中理由部分的实质性概括和核心论述。它是针对该案争论点或者难点所采用的判断性标准。决定要点应当对所适用的专利法专利法实施细则条款作进一步解释,并尽可能地根据该案的特定情况引出具有指导意义的结论。
  决定要点在形式上应当满足下列要求:
  (i) 以简明、扼要的文字表述;
  (ii) 表述应当合乎逻辑、准确、严密和有根据,并与决定结论相适应;
  (iii) 既不是简单地仅仅引用由专利法或者实施细则有关条款所得出的结论,也不是具体案由及结论的简述;可以从决定正文中摘出符合上述要求的关键语句。
  (4) 案由
  案由部分应当按照时间顺序叙述复审或者无效宣告请求的提出、理由、证据、受理,文件的递交、转送,审查过程以及主要争议等情况。这部分内容应当客观、真实,与案件中的相应记载相一致,能够正确地、概括性地反映案件的审查过程和争议的主要问题。
  案由部分应当用简明、扼要的语言,对双方当事人陈述的意见进行归纳和概括,清楚、准确地反映双方当事人的观点,并且应当写明决定的结论对其不利的当事人的全部理由和证据。
  对于针对发明或者实用新型专利申请的复审或者专利权无效宣告案件的审查决定,应当写明独立权利要求和审查决定所针对的从属权利要求的内容。
  (5) 决定的理由
  决定的理由部分应当阐明审查决定所依据的法律、法规条款的规定,得出审查结论所依据的事实,并且具体说明所述条款对该案件的适用。这部分内容的论述应当详细到足以根据所述规定和事实得出审查结论的程度。对于决定的结论对其不利的当事人的全部理由、证据和主要观点应当进行具体分析,阐明其理由不成立、观点不被采纳的原因。
  对于涉及外观设计相同或者相近似性判断的审查决定,还应当先用文字对所涉及外观设计的主要内容进行客观的描述。
  (6) 结论
  结论部分应当给出具体的审查结论,并且应当对后续程序的启动、时限和受理单位等给出明确、具体的指示。
  (7) 附图
  对于涉及外观设计相同或者相近似性判断的审查决定,应当根据需要使用外观设计的图片或者照片作为审查决定的附图。
  9.3 审查决定的出版
  专利复审委员会对其所作的复审和无效宣告请求审查决定的正文,除所针对的专利申请未公开的情况以外,应当全部公开出版。对于应当公开出版的审查决定,当事人对审查决定不服向法院起诉并受理的,在法院判决发生法律效力后,审查决定与法院判决书一起公开。

  10.更正
  10.1 受理的更正
  复审或者无效宣告请求属于应当受理而不予受理的,或者已经受理而属于不予受理的,经主任委员或者副主任委员批准后进行更正,并且通知当事人。
  10.2 通知书的更正
  专利复审委员会对发出的各种通知书中存在的错误,发现后需要更正的,经主任委员或者副主任委员批准后进行更正,并且通知当事人。
  10.3 审查决定的更正
  对于复审或者无效宣告请求审查决定中的明显文字错误,发现后需要更正的,经主任委员或者副主任委员批准后进行更正,并以通知书随附替换页的形式通知当事人。
  10.4 视为撤回的更正
  对于已经按照视为撤回处理的复审请求或者无效宣告请求,一经发现不应被视为撤回的,经主任委员或者副主任委员批准后进行更正,复审或者无效宣告程序继续进行,并且通知当事人。
  10.5 其他处理决定的更正
  专利复审委员会作出的其他处理决定需要更正的,经主任委员或者副主任委员批准后进行更正。

  11.证据、证据认定和举证责任
  11.1 证据
  证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录等。证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指能够单独、直接地证明待证事实的证据。间接证据是指不能单独、直接证明待证事实,而需要与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。
  11.2 证据认定
  证据必须查证属实才能使用。合议组应当根据当事人对证据陈述的书面意见、口头审理时口头陈述的意见,以及对方当事人对证据陈述的书面意见、在口头审理进行质证时口头陈述的意见,全面、客观地审查核实证据。审查证据的真实可靠性一般可以从证据的来源和证据的内容两个方面进行。从证据的来源审查证据的真实可靠性,主要是审查证据的形成过程中有无影响其真实可靠的因素,以及证据的提供者有无影响证据真实可靠的因素。从证据的内容审查证据的真实可靠性,主要是审查证据所表明的事实情况是否合情合理、有无矛盾。
  使用间接证据认定事实必须遵循以下规则:
  (1) 证据本身必须真实可靠;
  (2) 所用的作为认定事实根据的间接证据之间不得存在矛盾;
  (3) 间接证据必须形成一个完整的证明体系;
  (4) 使用间接证据组成的证明体系得出的结论必须是惟一的。
  书面证言必须经过质证和有其他证据与其相互印证才能使用。不能正确表达意志的人,其证言不能作为认定事实的根据。
  合议组对视听资料、当事人的陈述以及有异议或者有疑问的书证和物证,应当结合该案的其他证据进行审查,以确定其能否作为认定事实的根据。
  经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。当事人可以提交公证单位出具的公证书作为证据,以对公证单位能够证明的法律行为、法律事实和文书作出证明,但公证单位出具的超出其能够证明的公证范围的公证书不能作为认定事实的根据。
  用非法手段取得的证据材料不能作为证据使用。
  11.3 举证责任
  当事人对其主张负有举证责任,需要提供证据的,应当提供能充分支持其主张的证据。就同一事实,一般由提出主张的一方当事人首先举证,经过质证,其证据表明的事实能够被确认的,举证责任转移到另一方当事人;另一方当事人不能提供出足以推翻该事实的证据,对这一事实可予认定;其提供出足以推翻该事实的证据,举证责任转移到提出主张的当事人。负有举证责任的当事人,如果不能提供充分的证据,应承担其主张不能成立或者对方当事人的主张成立的法律后果。

  12.公开的认定
  专利法意义上的公开包括出版方式公开(即出版物公开)和非出版方式公开。
  12.1 出版方式公开
  出版方式公开是指技术(或设计)以出版物形式公开发表。关于出版方式公开参见本指南第二部分第三章的有关规定。
  12.2 非出版方式公开的认定
  非出版方式公开是指以出版方式公开以外的各种方式的公开,例如使用公开、口头公开以及非出版载体的公开。
  12.2.1 技术(或设计)的获知者和技术(或设计)的传播者
  技术(或设计)的获知者(简称获知者)是指在专利或者专利申请的申请日(有优先权日的指优先权日,下同)以前,从他人或他人的场所获知某项技术(或设计),并且有能力传播其所获知的技术(或设计)的人。
  这里所述的他人是技术(或设计)传播者(简称传播者)。传播者可以是发明者(或设计者),也可以是获知者。
  12.2.2 获知者的保密义务
  获知者与传播者签有保密协议、有适用的保密规定或者有证据证明传播者在向获知者传播其技术(或设计)内容前要求其保密的,应当认定该获知者就其所获知的技术(或设计)对传播者承担保密义务。
  获知者与传播者没有签署保密协议、没有适用的保密规定并且没有证据证明传播者在向获知者传播其技术(或设计)内容前要求其保密的,应当根据其商业关系、可以确认的事实、证据以及诚实信用原则等判断获知者是否应当承担保密义务。
  12.2.3 认定原则
  认定技术(或设计)是否公开,关键是要认定公众中的任何人想要得知该技术(或设计)就能够得知的状态是否存在。
  12.2.4 认定基准
  如果有证据证明发明者(或设计者)或者获知者以非出版方式向公众传播了该技术(或设计),从而,公众中想要得知该技术(或设计)的任何人就能够通过其得知该技术(或设计),应当认定该技术(或设计)已经公开。
  如果获知者就其所获知的技术(或设计)对传播者不承担保密义务,但是其获知的方式或者手段尚不能证明公众中想要得知该技术(或设计)的任何人也能够得知的状态存在,则不能以该获知者知道该技术(或设计)而认定该技术(或设计)已经公开。
  如果获知者就其所获知的技术(或设计)对传播者承担保密义务,但有证据证明其在申请日以前事实上未履行其保密义务,而以非出版方式向公众传播了该技术(或设计),则应当认定该技术(或设计)已经公开。
  如果获知者就其所获知的技术(或设计)对传播者承担保密义务,并且没有证据证明其事实上未履行该义务,则不能以该获知者知道该技术(或设计)而认定该技术(或设计)已经公开。
  12.2.5 使用公开
  使用公开的方式包括能够使公众获知其技术(或设计)内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。所有这些都是通过使用的方式来使公众获知其技术(或设计)内容的,公众只要想了解就能得知,至于实际上是否有公众得知无关紧要。
  例如,在申请日以前,有销售发票证明甲单位(传播者)将一种特定型号的产品卖给乙单位(获知者),并且乙单位对甲单位不承担保密义务。乙单位是通过买卖这种合法的方式获得的该产品。在这种情况下,除了受当时的技术水平包括分析手段的限制而不能获知的特征外,这种产品的技术特征对公众来说是可以得知的,因为购买该产品的公众不仅可以得知该产品的外部技术特征,而且还可以通过拆卸或者破坏得知其内部的技术特征。因此,由此销售行为而导致由可得知的技术特征构成的技术方案被认定为使用公开。
  如果技术内容是在保密状态下使用的,该技术内容对公众来说就不能认为可以得知,从而认定这种使用未导致该项技术内容公开。例如,部队中的士兵试用一种新式武器或者装备、保密工厂试验一种新工艺方法,都是属于保密状态下的使用,这是因为部队中的士兵和保密工厂的雇员(获知者)都是受保密规定约束的,不能因为他们知道或者使用了该技术就认定该技术已经公开。
  12.2.6 口头公开
  口头公开的方式包括通过交谈、报告、讲座、演说、广播、电视和声音再现设备将技术内容传达给公众的各种方式。所有这些方式都是通过口头来向公众讲述技术内容,公众只要想听就能得知,至于实际上是否有公众得知无关紧要。
  某人(传播者)向听众(获知者)讲述技术内容之前要求其保密的,该听众负有保密义务,从而不存在公众中的任何人都能够得知该技术内容的状态。除非有证据证明该听众事实上未履行其保密义务而将该技术内容公开,不能以该听众已经获知该技术而认定该技术内容已经公开。
  12.2.7 非出版载体公开
  非出版载体公开是指不属于专利法意义上的出版物的各种载体如印刷品上记载的技术(或设计)内容的公开。
  例如,某人(传播者)将记载有技术内容的纸件提供给他人(获知者),如果有证据证明两者有着特殊的商业关系,根据以前的经历和经验,获知者知道应当对该技术内容保密,则不能以该获知者获知该技术内容而认定该技术已经公开。
  12.2.8 使用公开或者口头公开以书面或者其他方式记载
  对于申请日以前的使用公开或者口头公开在申请日或者申请日以后以书面或者其他方式记载下来的情况,所述记载内容在复审或者无效宣告案件涉及的专利申请权或者专利权的相关纠纷发生之前已有记载的,如果没有证据证明该书面或者其他方式记载的内容与使用公开或者口头公开的技术(或设计)内容不同,并且没有证据证明该书面或者其他方式记载的内容是非真实的,则该书面或者其他方式记载的内容视为该使用公开或者口头公开的真实记录。
  13.关于审查决定被法院生效判决撤销后的审查程序规定
  (1) 复审请求审查决定被人民法院的生效判决撤销后,专利复审委员会应当重新作出审查决定。
  专利权无效宣告请求审查决定被人民法院的生效判决撤销后,该判决未写明专利权是否有效的,专利复审委员会应当重新作出审查决定。
  (2) 因主要证据不足或者适用法律、法规错误导致审查决定被撤销的,不得以相同的理由和证据作出与原决定相同的决定。
  (3) 因违反法定程序导致审查决定被撤销的,根据人民法院的判决,在纠正程序错误的基础上,重新作出审查决定。
  14.关于外文证据翻译的规定
  当事人提交外文证据的,应当在提交该外文证据的同时提交所使用部分的中文译文。提交外文证据的当事人未提交中文译文的,该外文证据视为未提交。对方当事人对译文具体内容有异议的,应当对有异议的部分提交中文译文。必要时,可以委托双方当事人认可的单位进行全文、所使用部分或者有异议部分的翻译。双方当事人对委托翻译达不成协议的,专利复审委员会可以委托专业翻译单位进行全文、所使用部分或者有异议部分的翻译。委托翻译所需费用由双方当事人各承担50%;拒绝支付翻译费用的,视为其承认对方提交的译文正确。
  15.关于邀请有关单位或者专家进行咨询或者鉴定的规定
  专利复审委员会可以根据需要邀请有关单位或者专家对案件中涉及的内容和问题提供咨询性意见,必要时可以委托有关单位进行鉴定,所需的费用根据案件的具体情况由专利复审委员会或者当事人支付。
  16.当事人提交的样品的处理
  在复审和无效宣告程序中,当事人在提交样品时,有权以书面方式请求在其案件审结后取走该样品。对于当事人提出的取走样品的请求,合议组应当根据案件审查以及后续程序的需要决定何时允许取走。允许当事人取走样品时,专利复审委员会应当通知提交该样品的当事人,当事人应当在收到该通知之日起三个月内取走该样品。期满未取走的,或者在提交样品时未提出取走请求的,专利复审委员会有权处置该样品。

第二章 复审请求的审查 


   

  1.引言
  本章主要涉及复审请求的审查中的审查原则、形式审查、前置审查、合议审查以及复审决定等方面的内容。

  2.法律依据
  根据专利法四十一条专利法实施细则五十九条至第六十三条的规定制定本章。

  3.审查原则
  复审程序是专利审批程序中的一部分,所以在审查程序中所遵循的原则在复审程序中仍然适用。合议组在复审程序中除总则规定的原则外还应当遵循避免审级损失原则和程序经济原则。
  3.1 避免审级损失原则
  在先审级未处理的事项通常不能由在后审级超前处理,以避免对当事人的审级损失。
  3.2 程序经济原则
  程序的进行应当避免重复并尽可能地迅速、节省时间和费用。
  4.复审请求的形式审查
  4.1 形式审查的内容
  对专利局驳回决定不服的申请人可以向专利复审委员会递交复审请求书。
  专利复审委员会收到复审请求书后,应当首先对其进行形式审查。形式审查的内容如下:
  (1) 复审请求是否属于专利法四十一条第一款规定的对专利局作出的驳回申请的决定不服的请求;
  (2) 复审请求人是否为被驳回申请的申请人;被驳回申请的申请人属于共同申请人的,复审请求人是否是全部申请人;
  (3) 提出复审请求的期限是否符合专利法四十一条第一款的规定;该期限不符合规定的,在有恢复权利请求的情况下,该请求是否符合专利法实施细则七条以及第九十三条有关请求恢复权利的规定;
  (4) 复审请求人是否按照专利法实施细则九十条、第九十一条和第九十三条规定缴纳复审费;在规定的期限内未缴纳或者未缴足复审费的,在有恢复权利请求的情况下,该请求是否符合专利法实施细则七条以及第九十三条有关请求恢复权利的规定;
  (5) 复审请求书是否符合标准表格规定的格式;
  (6) 复审请求人委托专利代理机构请求复审的,是否提交了委托书和写明了委托权限。
  4.2 形式审查的处理
  (1) 复审请求不属于专利法四十一条第一款规定的对专利局作出的驳回申请的决定不服的请求,而是对专利局作出的其他决定或者通知不服的复审请求,不予受理。
  (2) 复审请求人不是被驳回申请的申请人,不予受理;在被驳回申请的申请人属于共同申请人的情况下,复审请求人不是全部申请人的,应当进行补正,期满未补正的,复审请求视为未提出。
  (3) 提出复审请求的期限不符合专利法四十一条第一款规定的,不予受理。
  在作出不予受理的决定后提出恢复权利请求的,若该恢复请求符合专利法实施细则七条和第九十三条有关恢复权利的规定,允许恢复,复审请求应予受理,不符合该有关规定的,不予恢复。
  提出复审请求的期限不符合专利法四十一条第一款规定、但在作出处理决定之前提出恢复权利请求的,可对该两请求合并处理,恢复请求符合专利法实施细则七条和第九十三条有关恢复权利的规定的,复审请求应予受理,不符合该有关规定的,复审请求不予受理。
  (4) 复审请求人在收到驳回决定之日起三个月内提出了复审请求、但在此期限内未缴纳或者未缴足复审请求费的,复审请求视为未提出。
  在作出视为未提出决定后提出恢复权利请求的,如果该恢复请求符合专利法实施细则七条和第九十三条有关恢复权利的规定,允许恢复,复审请求应当予以受理;不符合该有关规定的,不予恢复。
  在收到驳回决定之日起三个月后才缴足复审请求费、且在作出处理决定之前提出恢复权利请求的,可对该两请求合并处理,若恢复权利请求符合专利法实施细则七条和第九十三条有关恢复权利的规定,复审请求应予受理;不符合该有关规定的,复审请求视为未提出。
  (5) 复审请求书不符合标准表格规定的格式的,应当进行补正;期满未补正的,复审请求视为未提出。
  (6) 复审请求人委托专利代理机构请求复审的,没有递交委托书或者没有写明委托权限的,应当进行补正,期满未补正的,视为未委托。
  复审请求经形式审查不符合专利法及其实施细则有关规定需要补正的,专利复审委员会应当发出"补正通知书",要求复审请求人在收到通知之日起一个月内补正。
  复审请求被视为未提出或者不予受理的,专利复审委员会应当发出"复审请求视为未提出通知书"或者"复审请求不予受理通知书",通知复审请求人。
  复审请求经形式审查符合专利法及其实施细则有关规定的,专利复审委员会应当发出"复审请求受理通知书",通知复审请求人。

  5.前置审查
  根据专利法实施细则六十一条的规定,专利复审委员会应当将经形式审查合格的对专利局驳回申请决定不服的复审请求书(包括附具的证明文件和修改后的申请文件)连同原申请案卷一并送交作出驳回申请决定的原申请审查部门进行前置审查。该审查部门应当提出 "前置审查意见书"。 除特殊情况外,前置审查应当在自收到案卷后两个月内完成。
  前置审查意见分为下列三种类型。
  (1) 复审请求证据充分,理由成立,同意撤销原驳回申请的决定。
  (2) 复审请求人提交的申请文件修改文本克服了原申请文件中存在的缺陷,同意在修改文本的基础上撤销原驳回申请的决定。
  (3) 复审请求人陈述的意见和提交的申请文件修改文本不足以使原驳回申请的决定被撤销,因而坚持原驳回申请的决定。
  对于前置审查意见,原审查部门应当特别注意下列各项。
  (1) 原审查部门应当明确说明其前置审查意见属于上述何种类型。坚持原驳回申请决定的应当详细说明意见;所述意见和原驳回申请决定相同的,可以简要说明,不必重复。原审查部门针对修改后的权利要求重新进行检索以后,在增加新的对比文件的基础上坚持驳回决定的,应当根据新的对比文件(必要时结合原有对比文件)详细写明坚持驳回的意见。
  (2) 原审查部门认为复审请求人提交的对被驳回的专利申请的修改不符合专利法实施细则六十条第一款规定,或者不符合专利法三十三条规定的,应当在前置审查意见书中说明。
  (3) 原审查部门提出的意见属于上述三种类型中第(1)种或者第(2)种类型的,专利复审委员会不再进行合议审查,应当根据前置审查意见作出复审决定,通知复审请求人,并且由原审查部门继续进行审批程序。原审查部门不得未经专利复审委员会作出复审决定而直接进行审批程序。
  (4) 原审查部门在前置审查意见中对于驳回决定所依据的申请文件未作修改的复审请求不得提出新的驳回理由或者证据。
  6.复审请求的合议审查
  6.1 理由和证据的审查
  在复审程序中,一般应当针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查。必要时,可以对作出该驳回决定之前应当审过的理由和证据进行审查。对上述应当审过的理由和证据的审查并不违反"避免审级损失原则"。
  在审查实审驳回的复审案件时,合议组可以参照下列审查顺序判断是否属于在先审级应当审过的理由:
  (1) 专利申请是否符合专利法五条、第二十五条或者实施细则第二条第一款的规定;
  (2) 对专利申请文件的修改是否符合专利法三十三条的规定或者分案的申请是否符合实施细则第四十三条第一款的规定;
  (3) 专利申请是否符合专利法二十二条第四款、第二十六条第三款或者第三十一条第一款的规定;
  (4) 专利申请是否符合专利法二十六条第四款、实施细则第二十条第一款或者第二十一条第二款的规定;
  (5) 专利申请是否符合专利法二十二条第二款、第九条或者实施细则第十三条第一款的规定;
  (6) 专利申请是否符合专利法二十二条第三款的规定。
  必要时,合议组可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中公知的常识性证据。
  6.2 复审通知书
  有下列情形之一的,合议组应当发出"复审通知书",通知复审请求人:
  (1) 复审决定将维持原驳回决定;
  (2) 需要复审请求人依照专利法及其实施细则有关规定修改申请文件,才有可能撤销原驳回决定;
  (3) 需要复审请求人进一步提供证据或者对有关问题予以说明;
  (4) 需要引入驳回决定未提出的理由或者证据。
  复审请求人应当在收到复审通知书之日起一个月内答复。期满未答复的,其复审请求视为撤回。

  7.复审决定的类型
  复审决定有以下三种类型:
  (1) 复审请求的理由不成立,驳回复审请求,维持原驳回决定;
  (2) 复审请求的理由成立,撤销原驳回决定;
  (3) 专利申请文件经复审请求人修改,克服了原驳回申请的决定所指出的缺陷,在新的文本基础上撤销原驳回决定。
  上述第(2)种类型包括下列情形:
  (i) 驳回决定适用法律、法规错误的;
  (ii) 驳回理由缺少必要的证据支持的;
  (iii) 审查违反法定程序,例如,驳回决定以申请人放弃的申请文本或者不要求保护的技术方案为依据,在审查程序中没有给予申请人针对驳回决定所采用的理由、证据或者认定的事实陈述意见的机会,驳回决定没有评价申请人所提交的与驳回理由有关的证据等,以致可能影响公正审理的;
  (iv) 驳回理由不成立的其他情形。

  8.复审决定的送交
  根据专利法四十一条第一款的规定,专利复审委员会应当将复审请求的审查决定书送交复审请求人。
  9.复审决定对原审查部门的约束力
  复审决定撤销原审查部门作出的决定的,原审查部门应当执行专利复审委员会的决定,不得以同样的理由和证据作出与该复审决定意见相反的决定。
  10.复审程序的终止与审批程序的继续
  复审请求因期满未答复而视为撤回的,复审程序终止。
  在作出复审决定前,复审请求人撤回其复审请求的,复审程序终止。
  属于上述第7节(1)种类型的复审决定作出后,复审请求人不服该决定,根据专利法四十一条第二款的规定在收到复审决定之日起三个月内向人民法院起诉的,专利复审委员会应当出庭应诉;在规定的期限内未起诉的,复审决定生效,复审程序终止。属于上述第7节第(2)和(3)种类型的复审决定作出后,复审程序终止。专利复审委员会应当将有关的申请案卷送回原审查部门。原审查部门应当根据复审决定继续审批程序。

第三章 无效宣告请求的审查



  1.引言
  本章主要涉及无效宣告请求审查中的审查原则、形式审查、合议审查以及审查决定等方面的内容。

  2.法律依据
  根据专利法四十五条、第四十六条、第四十七条专利法实施细则六十四条至第七十一条的规定制定本章。

  3.审查原则
  无效宣告程序是专利授权公告后启动的有双方当事人(专利权人请求宣告其专利权部分无效的情形除外)的程序,合议组在无效宣告程序中除总则规定的原则外还应当遵循以下原则:请求原则、依职权调查原则、一事不再理原则、当事人处置原则、合案审查原则和保密原则。
  3.1 请求原则
  在无效宣告程序中,合议组通常仅针对当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查。
  请求人按照专利法实施细则六十四条第二款规定的理由提出无效宣告请求的,应当将专利法及其实施细则中有关的项、款、条作为独立的理由提出。在一般情况下,专利复审委员会仅就所提理由进行审查,不承担全面审查专利有效性的义务。
  请求人递交的对比文件有多篇的,应当指明与请求宣告无效的专利最接近的对比文件,并且应当指明其对比方式,指明是单独对比还是结合对比。如果是结合对比,存在两种或者两种以上结合方式的,还应当指明具体结合方式。对于不同的独立权利要求,可以分别指明最接近的对比文件。合议组应当考虑请求人所指明的对比方式和结合方式以及最接近的对比文件。
  对请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后提出的需要新的证据支持的新的无效宣告理由和提交的用于证明在提出无效宣告请求之日起一个月内未举证主张的具体事实的新证据,合议组不予考虑。
  合议组在合案审查时可以应请求人的请求,对不同无效宣告请求人或者同一请求人的不同无效宣告请求提交的针对同一专利权的证据的组合进行审查。
  在无效宣告程序中,当事人无需为其提出的被对方当事人所承认的主张或者事实提供证据。  
  除非明显不能成立、存在矛盾或者存在专利权归属纠纷,合议组可以对双方当事人均明确承认的主张和事实予以确认。
  除非证据明显不真实、存在矛盾或者存在专利权归属纠纷,合议组对双方当事人均不反对的证据,可以不再查证,即予采信。
  以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效的,请求人有责任提供能够证明外观设计专利权与在先的商标权、著作权等在先权利相冲突的生效的处理决定或者判决。
  3.2 依职权调查原则
  必要时,合议组可以依职权要求当事人针对其在规定的期限内主张的事实补充证据。
  必要时,合议组可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性的证据。
  专利复审委员会可以自行或者委托地方知识产权局(或相应职能部门)或者其他有关部门调查有关事实或者核实有关证据。所需费用由专利复审委员会或当事人承担。
  必要时,特别是在因专利权存在请求人未提及的缺陷而使合议组不能针对请求人提出的无效宣告理由得到有意义的审查结论的情况下,合议组可以依职权对请求人未提及的理由进行审查。
  3.3 一事不再理原则
  对已审结的无效宣告案件涉及的专利权,以同样的理由和证据再次提出无效宣告请求的,不予受理。
  如果再次提出的无效宣告请求的理由或者证据因时限等原因未被在先的无效宣告请求审查决定所考虑,则该请求不属于上款所述不予受理的情形。
  3.4 当事人处置原则
  对于请求人放弃的无效宣告理由或者证据,在没有其他当事人重新提出的情况下,合议组通常不再查证。
  当事人有权在无效宣告程序开始后与对方自行和解。对于请求人和专利权人均向合议组表示有和解愿望的,合议组可以给予当事人一定的期限进行和解,并暂缓作出审查决定,直至任何一方当事人要求合议组作出审查决定,或者合议组指定的期限已满。
  在无效宣告程序中,专利权人针对请求人提出的无效宣告请求,主动缩小专利权保护范围的,则视为专利权人承认大于该保护范围的权利要求自始不符合专利法及其实施细则的有关规定,并且承认请求人对该权利要求的无效宣告请求,从而免去请求人对宣告该权利要求无效这一主张的举证责任。
  在无效宣告程序中,专利权人声明放弃从属权利要求的,视为专利权人认诺该权利要求自始不符合专利法及其实施细则的有关规定,并且承认请求人对该权利要求的无效宣告请求,从而免去请求人对宣告该权利要求无效这一主张的举证责任。
  3.5 合案审查原则
  对一项专利权提出了多个无效宣告请求的,应当尽可能合案审查,其中所有的请求人均为当事人。
  3.6 保密原则
  在审查决定作出之前,合议组的成员不得私自将自己、其他合议组成员、负责审批的主任委员或者副主任委员对该案件的观点明示或者暗示给任何一方当事人。
  为了保证公证执法和保密,合议组成员一般不得与一方当事人会晤。
  4.无效宣告请求的形式审查
  4.1 形式审查的内容
  除专利权人以外的任何单位或者个人认为专利权的授予不符合专利法实施细则六十四条第二款所列举的专利法及其实施细则有关规定的,可以向专利复审委员会提出无效宣告请求。
  专利权人可以以公开出版物为证据,针对其专利权提出宣告专利权部分无效的请求。
  专利复审委员会收到无效宣告请求书后,应当首先对其进行形式审查。形式审查的内容如下:
  (1) 提出的无效宣告请求是否针对已经公告授权的专利;
  (2) 请求宣告无效的专利权是否已被生效的无效宣告请求审查决定宣告无效;
  (3) 提出无效宣告请求的请求人是专利权人的,是否请求宣告专利权全部无效,所提交的证据是否是公开出版物,如果专利权是共有的,提出无效宣告请求的请求人是否是所有专利权人;
  (4) 无效宣告请求书是否符合标准表格规定的格式;
  (5) 在提交有证据的情况下,无效宣告请求是否结合提交的所有证据具体说明无效宣告请求的理由,是否指明每项理由所依据的证据;
  (6) 无效宣告请求的理由是否属于专利法实施细则六十四条第二款规定的理由;
  (7) 针对同一专利权,在后无效宣告请求的理由和证据是否与已作出无效宣告请求审查决定的相同;
  (8) 以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效的,是否提交了生效的能够证明权利相冲突的处理决定或者判决;
  (9) 无效宣告请求人是否按照专利法实施细则九十条、第九十一条和第九十七条的规定缴纳无效宣告请求费;
  (10) 请求人委托专利代理机构请求无效宣告的,是否提交了委托书和写明了委托权限;请求人和专利权人是否委托了相同的专利代理机构;同一当事人是否委托了多个专利代理机构;多个单位或者个人共同提出一个无效宣告请求而未委托同一代理机构的,其无效宣告请求书及其他文件是否有所有单位和个人的签章。
  4.2 形式审查的处理
  (1) 提出的无效宣告请求不是针对已经公告授权的专利的,不予受理;
  请求人可以针对已经终止或者被放弃的专利权提出无效宣告请求;
  (2) 请求宣告无效的专利权已被专利复审委员会作出的生效的无效宣告请求审查决定宣告全部无效的,不予受理;
  专利复审委员会作出宣告专利权部分无效的决定生效后,请求人可以针对被该决定维持有效的权利要求提出无效宣告请求;
  (3) 专利权人针对其专利权提出无效宣告请求的,其请求宣告专利权全部无效、所提交的证据不是公开出版物或者请求人不是共有专利权的所有专利权人的,不予受理;
  (4) 无效宣告请求书不符合标准表格规定的格式的,请求人应当在收到专利复审委员会的"补正通知书"之日起一个月内补正;期满未补正的,该请求被视为未提出;
  (5)提交有证据的,无效宣告请求没有结合提交的所有证据具体说明无效宣告请求的理由,或者未指明每项理由所依据的证据的,不予受理。
  (6) 无效宣告请求的理由不属于专利法实施细则六十四条第二款规定的理由的,不予受理;
  (7) 在专利复审委员会就一项专利已作出无效宣告请求审查决定后,又以同样的理由和证据请求无效宣告的,不予受理;
  (8) 以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效,但未提交生效的能够证明权利相冲突的处理决定或者判决的,不予受理;
  (9) 无效宣告请求人自提出无效宣告请求之日起一个月内未缴纳或者未缴足无效宣告请求费的,该无效宣告请求视为未提出;
  (10) 请求人委托专利代理机构而未向专利复审委员会提交委托书或者委托书未写明委托权限的,专利复审委员会应当通知请求人在得知后七日内补正;期满未补正的,视为未委托。请求人和专利权人委托了相同的代理机构的,专利复审委员会应当通知双方当事人,当事人应当在得知后七日内变更委托;未在规定的期限内变更委托的,后委托的视为未委托,同一日委托的,视为双方均未委托。
  同一当事人委托多个专利代理机构的,当事人应当以书面方式指定其中一个专利代理机构作为联系人;未指定的,专利复审委员会将最先委托的专利代理机构视为联系人;最先委托的代理机构有两个以上且未指定的,专利复审委员会以署名在先的专利代理机构为联系人;署名无先后的(单独委托的),专利复审委员会应当通知当事人在得知后七日内指定,未在规定的期限内指定的,视为未委托。
  多个单位或者个人针对同一专利权共同提出一个无效宣告请求,未委托代理机构或者未委托同一代理机构的,应当指定联系人;未指定的,以请求书中署名在先的作为联系人。所述单位或者个人在无效宣告程序中递交的文件应当有所有单位和个人(或者其委托的代理机构)的签章。不符合该规定的,专利复审委员会应当通知当事人在得知后七日内补正,期满未补正的,所述文件视为未提交。
  当事人以全程方式委托代理机构的,被委托的代理机构代表该当事人行使针对同一专利权的全部案件(包括委托后立案的案件)的代理权。当事人以案件方式委托代理机构的,被委托的代理机构代表该当事人行使针对特定案件的代理权。
  当事人委托公民代理的,参照与委托代理机构有关的规定进行处理。
  无效宣告请求经形式审查不符合专利法及其实施细则有关规定需要补正的,专利复审委员会应当发出"补正通知书",通知无效宣告请求人。
  无效宣告请求被视为未提出或者不予受理的,专利复审委员会应当发出"无效宣告请求视为未提出通知书"或者"无效宣告请求不予受理通知书",通知无效宣告请求人。
  无效宣告请求经形式审查符合专利法及其实施细则有关规定的,专利复审委员会应当向请求人和专利权人发出"无效宣告请求受理通知书",并将无效宣告请求书和有关文件副本转送专利权人,要求其在收到该通知书之日起一个月内答复。专利权人就其专利委托了在专利权有效期内的全程代理机构的,所述无效宣告请求书和有关文件副本转送其全程代理机构。
  受理的无效宣告请求涉及专利侵权案件的,专利复审委员会得知后,可以应当事人、人民法院或者地方知识产权局(或相应职能部门)的请求,向审判或者处理该专利侵权案件的人民法院或者地方知识产权局(或相应职能部门)发出"无效宣告请求受理通知书"。
  5.无效宣告请求的合议审查  
  5.1 文件的转送
  专利复审委员会根据案件审查需要将有关文件转送有关当事人。在需要指定答复期限的情况下,其指定答复期限为一个月。当事人期满未答复的,视为当事人已得知转送文件中所涉及的理由、事实和证据,并且未提出反对意见。
  当事人递交的意见陈述书及其附件应当一式两份。
  5.2 审查方式
  在无效宣告程序中,针对不同的情形,采用下列方式进行审查。
  (1) 专利复审委员会已将无效宣告请求文件转给被请求人,并且指定答复期限届满后,无论被请求人已经答复还是没有答复,被请求人未要求进行口头审理,合议组认为请求人提交的证据充分,其请求宣告专利权全部无效的理由成立的,可以直接作出宣告专利权全部无效的审查决定;在这种情况下,请求人请求宣告无效的范围是宣告专利权部分无效的,合议组也可以针对该范围直接作出宣告专利权部分无效的决定。被请求人有答复意见的,将答复意见随直接作出的审查决定一并送交请求人。
  (2) 专利复审委员会已将无效宣告请求文件转给被请求人,并且指定答复期限届满后,无论被请求人已经答复还是没有答复,合议组经研究认为请求人请求宣告无效的范围部分成立,可能会作出宣告专利权部分无效的决定的,合议组应当发出口头审理通知书,通过口头审理结案。被请求人有答复意见的,将答复意见随口头审理通知书一并送交请求人。
  (3) 专利复审委员会已将无效宣告请求文件转给被请求人,在指定答复期限内被请求人已经答复,合议组认为被请求人提交的意见陈述理由正确,将会作出维持专利权的决定的,合议组应当根据案情,选择发出转送文件通知书或者无效宣告请求审查通知书进行书面审查,或者发出口头审理通知书随附转送文件通知书,通过口头审理结案。
  (4) 专利复审委员会已将无效宣告请求文件转给被请求人,在指定答复期限内被请求人没有答复,合议组认为请求人提交的证据不充分,其请求宣告专利权无效的理由不成立,将会作出维持专利权的决定的,合议组应当根据案情,选择发出无效宣告请求审查通知书进行书面审查,或者发出口头审理通知书,通过口头审理结案。
  在发出口头审理通知书后,由于当事人原因未按期举行口头审理的,合议组可以直接作出审查决定。
  5.3 无效宣告请求审查通知书
  在无效宣告程序中,有下列情形之一的,合议组可以向双方当事人发出"无效宣告请求审查通知书":
  (1) 当事人提供的事实或者证据不清楚或者有疑问的;
  (2) 专利权人对其权利要求书主动提出修改,但修改不符合专利法及其实施细则有关规定的;
  (3) 需要引入请求人未提及的理由或者证据的;
  (4) 需要发出"无效宣告请求审查通知书"的其他情形。
  审查通知书的内容所针对的一方当事人应当在收到该通知书之日起一个月内答复。期满未答复的,视为当事人已得知通知书中所涉及的理由、事实和证据,并且未提出反对意见。
  5.4 无效宣告程序中专利文件的修改
  发明或者实用新型专利文件的修改仅限于权利要求书,其原则是:
  (1) 不得改变原权利要求的主题名称;
  (2) 与授权的权利要求书相比,不得扩大原专利的保护范围;
  (3) 不得超出原说明书和权利要求书记载的范围;
  (4) 一般不得增加未包含在授权的权利要求书中的技术特征。
  修改权利要求书的具体方式一般是指权利要求的删除、合并和技术方案的删除。权利要求的删除是指从权利要求书中去掉某项或者某些项权利要求,例如独立权利要求或者从属权利要求。权利要求的合并是指两项或者两项以上从属于同一独立权利要求的权利要求的合并,此时将所合并的权利要求的技术特征组合在一起,形成了新的权利要求。该新的权利要求应当包含被合并的权利要求中的全部技术特征。技术方案的删除是指从同一权利要求中并列的两种以上技术方案中删除一种或者一种以上技术方案。以上所述修改方式既可以单独采用,也可以结合在一起采用。
  发明或者实用新型专利权人在专利复审委员会转送无效宣告请求书、转送新理由或新证据文件通知书以及引入请求人未提及的理由或证据的无效宣告审查通知书指定的答复期限届满后只能以删除的方式修改权利要求。
  在作出审查决定之前,专利权人可以删除权利要求或者 权利要求中包括的技术方案。
  以删除以外的方式修改权利要求的,合议组应当给予请求人针对这样修改的权利要求提出新的无效宣告理由、证据和意见的适当机会。
  外观设计专利的专利权人不得修改其专利文件。
  5.5 无效宣告程序的中止
  无效宣告程序审查中,有专利权归属纠纷的,专利复审委员会自收到专利权归属纠纷的当事人递交的书面的中止无效程序请求以及诉讼或调处受理通知书副本之日起,或者自收到有关人民法院对专利权采取保全措施的裁定和要求专利复审委员会协助执行专利权保全的公函之日起,应当中止对该无效宣告请求的审查。待以下情形之一发生时,专利复审委员会再恢复审查。
  (1) 中止请求人要求恢复审查;
  (2) 中止审查已满一年,并且未收到中止请求人提出的、附具专利权归属纠纷尚未审结证明的延长中止请求;
  (3) 收到采取保全措施的人民法院取消保全措施的证明;
  (4) 保全期限届满,并且未收到采取保全措施的人民法院裁定继续采取保全措施的通知;
  (5) 收到人民法院或者地方知识产权局(或相应职能部门)作出的生效判决或者调处决定书副本并且在必要时进行了专利权人变更。
  6.无效宣告请求审查决定的类型
  无效宣告请求审查决定分为以下三种类型:
  (1) 宣告专利权全部无效;
  (2) 宣告专利权部分无效;
  (3) 维持专利权有效。
  宣告专利权无效包括宣告专利权全部无效和部分无效两种情形。宣告专利权无效的效力见专利法四十七条第一款至第三款的规定。
  在无效宣告程序中,请求人的无效宣告请求的理由及证据等仅使一件发明或者实用新型专利的权利要求中的部分权利要求不成立,或者虽使一件发明或者实用新型专利的全部权利要求不成立,但未使以删除以外的方式改写成的新的权利要求不成立的,则应当宣告上述不能成立的权利要求无效,并且维持其余的权利要求有效。这种审查决定属于宣告专利权部分无效的审查决定。
  专利法四十七条的规定同样也适用于部分无效的情况。某项专利被宣告部分无效后,授权的权利要求书中被宣告无效的权利要求应视为自始即不存在。但是予以维持的部分权利要求(包括经修改后的权利要求)也同时应视为自始即存在。也就是说,宣告专利权部分无效的决定和宣告其全部无效的决定一样,也具有溯及既往的效力。
  7.无效宣告请求审查决定的送交、登记和公告
  7.1 决定的送交    
  根据专利法四十六条第一款的规定,专利复审委员会应当将无效宣告请求的审查决定书送交双方当事人。
  对于涉及侵权案件的无效宣告请求,在无效宣告请求审理开始之前曾通知有关人民法院或者地方知识产权局(或相应职能部门)的,专利复审委员会应当在作出决定后,将审查决定和"无效宣告审查结案通知书"送交有关人民法院或者地方知识产权局(或相应职能部门)。
  7.2 决定的登记和公告    
  根据专利法四十六条第一款的规定,专利复审委员会作出的宣告专利权无效的决定(包括全部无效和部分无效)生效后,由国家知识产权局登记和公告。
  8.无效宣告程序的终止
  请求人在专利复审委员会对无效宣告请求作出审查决定之前,撤回其无效宣告请求的,该无效宣告程序终止。
  无效宣告请求人未在指定的期限内答复口头审理通知书,并且不参加口头审理,其无效宣告请求被视为撤回的,该无效宣告程序终止。
  在专利复审委员会的宣告专利权全部无效的审查决定生效前,针对该专利权又提出其他无效宣告请求的,在所述宣告专利权全部无效的审查决定生效后,所述针对该专利权提出的其他无效宣告请求的审查程序终止。
  在专利复审委员会的宣告专利权部分无效的审查决定生效后,针对该专利权提出的其他无效宣告请求的审查程序只针对未被生效决定宣告无效的权利要求进行。
  在专利复审委员会对无效宣告请求作出审查决定之后,审查决定对其不利的当事人未在收到该审查决定之日起三个月内向人民法院起诉的,审查决定生效,该无效宣告程序终止。

第四章 关于复审和无效宣告程序中口头审理的规定 


   

  1.引言
  本章主要涉及在复审和无效宣告请求审查中的口头审理的确定、通知、进行、中止、终止、记录、旁听以及当事人的权利和义务等方面的内容。所述口头审理属于一种正式的行政听证会。

  2.口头审理的确定
  在无效宣告程序中,有关当事人可以向专利复审委员会提出口头审理的请求,并且说明理由。请求应当以书面方式提出。
  当事人可以依据下述理由请求进行口头审理:
  (1) 当事人一方要求同对方当面质证和辩论;
  (2) 需要当面向合议组说明事实;
  (3) 需要实物演示;
  (4) 需要请出具过证言的证人作证。
  当事人依据上述理由以书面方式提出口头审理请求的, 一般情况下,合议组应当同意进行口头审理。
  合议组可以根据案情需要自行决定进行口头审理。针对同一案件已经进行过口头审理的,必要时主任委员、副主任委员以及合议组可以决定重新进行口头审理。
  经主任委员或者副主任委员批准,专利复审委员会可以进行巡回口头审理,就地审理办案。专利复审委员会承担所需费用。

  3.口头审理的通知
  确定需要进行口头审理的,合议组应当向当事人发出口头审理通知书,通知举行口头审理的日期和地点等事项。口头审理的日期和地点一经确定一般不再改动,遇特殊情况需要改动的,须经主任委员或者副主任委员批准。当事人应当在收到口头审理通知之日起七日内向专利复审委员会提交口头审理通知书回执。无效宣告请求人期满未递交回执,并且不参加口头审理的,其无效宣告请求视为撤回。专利权人不参加口头审理的,可以缺席审理。
  口头审理通知书回执中应当有当事人的签名或者盖章。表示参加口头审理的,应当指明参加口头审理人员的姓名。  要求委派出具过证言的证人就其证言出庭作证的,应当在口头审理通知书回执中声明,并且写明该证人的姓名、工作单位(或职业)和要证明的事实。口头审理通知书回执中未提出上述声明的,不能在口头审理中出庭作证。
  参加口头审理的每方当事人及其代理人的数量不得超过四人。回执中指明的参加口头审理人员不足四人的,可以在口头审理进行前指定其他人参加口头审理。一方有多人参加口头审理的,应当指定其中之一作为第一发言人进行主要发言。       
  当事人不能在指定日期参加口头审理的,由其委托的专利代理人或者其他人代表出庭。
  当事人依照专利法十九条规定委托专利代理机构代理的,该机构指派专利代理人参加口头审理。
  4.口头审理前的准备
  在口头审理进行前,合议组应当作好下述工作:
  (1) 将当事人提交的有关文件转送给对方;
  (2) 阅读和研究案卷,了解案情,掌握争议的焦点和需要调查、辩论的主要问题;
  (3) 举行口头审理前的合议组会议,研究确定合议组成员在口头审理中的分工,调查的顺序和内容,应重点查清的问题,以及口头审理中可能出现的各种情况及处置方案;
  (4) 准备好必要的文件;
  (5) 口头审理两天前应当书面公告举行该口头审理的有关信息(专利申请未公开的除外);
  (6) 口头审理其他事务性工作的准备。

  5.口头审理的进行
  口头审理按通知指定的日期进行。
  口头审理除合议组合议和表决外应当公开举行(按照法律、法规等有关规定应当保密的除外)。
  在口头审理开始前,应当核对参加口头审理的人员的身份证件,并确认其是否有参加该口头审理的资格。
  口头审理由合议组组长主持。合议组组长宣布口头审理开始后,介绍合议组成员;由当事人介绍出席口头审理的人员,并询问双方当事人对于出席人员资格有无异议;合议组组长宣读双方当事人的权利和义务;询问当事人是否请求审案人员回避,是否请证人作证和请求演示物证。
  在有双方当事人参加的口头审理中,还应询问当事人是否有和解的愿望。双方当事人均有和解愿望的,暂停审理;双方和解条件差别较小的,可以中止口头审理;双方和解条件差别较大,难以短时间内达成和解协议的,或者任何一方当事人没有和解愿望的,口头审理继续进行。
  在进行口头审理调查之前,必要时,由主审员简要介绍案情。然后,开始进行口头审理调查。先由请求人陈述无效宣告请求的范围及其理由,并简要陈述有关事实和证据,再由被请求人进行答辩。其后,由合议组就本案的无效宣告请求的范围、理由和各方当事人提交的证据进行核对,确定口头审理的审理范围。当事人当庭提交新证据的,合议组应当根据有关规定判断所述证据是否予以考虑。决定予以考虑的,合议组应当给予首次收到所述证据的对方当事人选择当时口头答辩或者以后进行书面答辩的权利。接着,由请求人就无效宣告请求的理由以及所依据的事实和证据进行举证,然后由被请求人进行质证,需要时被请求人可以提出反证,由对方当事人进行质证。案件存在多个无效宣告请求理由、待证事实或者证据的,可以要求当事人按照无效宣告请求的理由和待证事实逐个举证和质证。在口头审理调查过程中,为了全面、客观地查清案件事实,合议组成员可以就有关事实和证据向当事人或者证人提问,也可以要求当事人或者证人作出解释。提问应公正、客观、具体、明确。
  然后,开始进行口头审理辩论。在双方当事人对案件证据和事实无争议的情况下,可以在双方当事人对证据和事实予以确认的基础上,直接进行口头审理辩论。由当事人就证据所表明的事实、争议的问题和适用的法律、法规各自陈述其意见,并进行辩论。在口头审理辩论时,合议组成员可以提问,但不得发表自己的倾向性意见,也不得与任何一方当事人辩论。在口头审理辩论过程中,当事人又提出事先已提交过、但未经调查的事实或者证据的,合议组组长可以宣布中止辩论,恢复口头审理调查。调查结束后,继续进行口头审理辩论。
  在双方当事人的辩论意见表达完毕后,合议组组长宣布辩论结束,由双方当事人作最后意见陈述。在进行最后意见陈述时,请求人可以坚持原无效宣告请求,也可以撤回无效宣告请求,还可以放弃无效宣告请求的部分理由及相应证据,或者缩小无效宣告请求的范围;被请求人可以坚持要求驳回请求人的无效宣告请求,也可以声明缩小专利保护范围或者放弃部分权利要求。此后,再次以前述方式处理和解事宜。合议组组长宣布暂时休庭,由合议组举行合议组会议进行合议。然后,重新开始口头审理,合议组组长宣布口头审理结论。口头审理结论可以是审查决定的结论,也可以是其他结论,例如,本案事实已经查清,可以作出审查决定等结论。至此,口头审理结束。
  在口头审理过程中,合议组可以根据案情需要休庭合议。

  6.口头审理的中止
  有下列情形之一的,合议组组长可以宣布中止口头审理,并在必要时确定继续进行口头审理的日期:
  (1) 当事人请求审案人员回避的;
  (2) 因和解需要协商的;
  (3) 需要对发明创造进一步演示的;
  (4) 合议组认为必要的其他情形。

  7.口头审理的终止
  对于事实已经调查清楚、可以作出审查决定、并且不属于需要经过主任委员或者副主任委员审核批准的案件,合议组可以当场宣布审查决定的结论。
  对于经口头审理拟当场宣布审查决定结论的案件,需要经主任委员或者副主任委员审核批准的,应当在批准后宣布审查决定的结论。
  合议组不当场宣布审查决定结论的,由组长作简要说明。
  在上述三种情况下,均由组长宣布口头审理终止。此后,在一定期限内,将决定的全文以书面形式送交双方当事人。

  8.当事人的缺席
  在口头审理程序中,有当事人未出庭的,只要当事人之一的出庭符合规定,合议组按照规定的程序进行口头审理。

  9.记录
  在口头审理中,由书记员或者合议组组长指定的合议组成员进行记录。担任记录的人员应当将重要的审理事项记入"口头审理笔录"(一页填写不下时,可加页)。除笔录外,必要时合议组还可以在事先声明的情况下使用录音设备进行记录。
  在重要的审理事项记录完毕后或者在口头审理终止时,合议组应当将笔录交当事人阅读。对笔录的差错,当事人有权请求更正。笔录核实无误后,应当由当事人签字并存入案卷。当事人拒绝签字的,由合议组组长在"口头审理笔录"中注明。
  上述重要的审理事项包括以下各项:
  (1) 当事人声明放弃的权利要求、无效宣告请求的范围、理由或者证据;
  (2) 双方当事人均认定的重要事实;
  (3) 请求人请求对不同无效宣告请求的证据进行组合;
  (4) 其他需要记录的重要事项。

  10.旁听
  在口头审理中允许旁听,旁听者无发言权;未经批准,不得拍照、录音和录像,也不得向参加口头审理的当事人、代理人传递有关信息。
  必要时,专利复审委员会可以要求旁听者办理旁听手续。
  11.当事人的权利和义务
  合议组组长应当在口头审理开始阶段告知当事人在口头审理中的权利和义务。  
  (1) 当事人权利
  当事人有权请求审案人员回避;有权与对方当事人和解;有权在口头审理中请出具过证言并在口头审理通知书回执中声明的证人就其证言出庭作证和请求演示物证;有权进行辩论。请求人有权撤回无效宣告请求,放弃无效宣告请求的部分理由及相应证据,以及缩小无效宣告请求的范围。被请求人有权缩小专利权保护范围,放弃部分权利要求及其提交的有关证据。
  (2) 当事人义务
  自觉遵守口头审理规则,维护口头审理的秩序;发言时应征得合议组组长同意,任何一方当事人不得打断另一方当事人的发言;辩论中应摆事实、讲道理;发言和辩论仅限于合议组指定的与审理本案有关的范围;当事人对自己提出的主张有举证责任,反驳对方主张的,应说明理由;口头审理期间不得随意中途退厅。
  12.复审程序中的口头审理
  复审程序中的口头审理是单方当事人参加的口头审理,可以参照上述无效宣告程序中的口头审理进行。

第五章 外观设计相同和相近似性判断 


   

  1.引言
  本章主要涉及与外观设计相同和相近似性判断有关的判断客体、判断主体、判断原则、判断方式以及判断基准等方面的内容。

  2.法律依据
  根据专利法九条、第二十三条、第五十六条第二款以及专利法实施细则二条第三款和第十三条第一款的规定制定本章。

  3.判断客体
  3.1 判断客体的含义
  在判断外观设计是否相同或者相近似时,将进行比较的对象称为判断客体。判断客体分为在后客体和在先客体。在后客体是指被请求宣告无效的授予专利权的外观设计(简称为被比外观设计);在先客体是指在被比外观设计的申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计,或者在被比外观设计申请日以前申请并且在该申请日以后(含申请日)公布的外观设计专利(简称为在先设计)。
  3.2 判断客体的类型
  在确定判断客体的类型时,应当根据外观设计的图片、照片、物品进行确定;对于被比外观设计,还应当根据简要说明中是否有"请求保护的外观设计包含有色彩"(即要求限定色彩)、"平面产品中单元图案二方连续或者四方连续等无限定边界的情况"(简称为不限定边界)等内容加以确定。
  被比外观设计有下列六种类型。
  (1) 单纯形状的被比外观设计
  单纯形状的被比外观设计是指无图案且未要求限定色彩的产品形状设计。
  (2) 单纯图案的被比外观设计
  单纯图案的被比外观设计是指未要求限定色彩并且不限定边界的平面产品的图案设计。
  (3) 形状和图案结合的被比外观设计
  形状和图案结合的被比外观设计是指未要求限定色彩的产品的形状和图案设计。
  (4) 形状和色彩结合的被比外观设计
  形状和色彩结合的被比外观设计是指要求限定色彩的无图案产品的形状和色彩设计。
  (5) 图案和色彩结合的被比外观设计
  图案和色彩结合的被比外观设计是指要求限定色彩的并且不限定边界的平面产品的图案和色彩设计。
  (6) 形状、图案和色彩结合的被比外观设计
  形状、图案和色彩结合的被比外观设计是指要求限定色彩的产品的形状、图案和色彩设计。

  4.判断主体
  在判断外观设计是否相同或者相近似时,以外观设计产品的一般消费者(简称一般消费者)是否容易混淆为判断标准。也就是说,将一般消费者作为判断外观设计是否相同或者相近似的判断主体。所谓一般消费者是指一种假想的人,他具有下列特点。
  (1) 知识水平和认知能力
  一般消费者具有一般的知识水平和认知能力,能够辨认产品的形状、图案以及色彩,他对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况有常识性的了解。
  (2) 不考虑的因素
  一般消费者在购买被比外观设计产品时,仅以被比外观设计产品具有的要素作为辨认是否为同一产品的因素,不会注意和分辨其他产品包含的其他要素,不会注意和分辨产品的大小、材料、功能、技术性能和内部结构等因素。设计的构思方法、设计者的观念以及产品的图案中所使用的题材和文字的含义都不是一般消费者所考虑的因素。
  (3) 一般注意力
  判断主体是一般消费者,而不是专家或者专业设计人员,他以一般注意力分辨产品的外观设计,使用时不易见到的部位的外观以及不具有一般美学意义的部位的外观和要素设计不会给其留下视觉印象,他不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

  5.判断原则
  如果一般消费者在试图购买被比外观设计产品时,在只能凭其购买和使用所留印象而不能见到被比外观设计的情况下,会将在先设计误认为是被比外观设计,即产生混同,则被比外观设计与在先设计相同或者与在先设计相近似;否则,两者既不相同,也不相近似。
  应当注意的是,在判断被比外观设计是否与在先设计相同或者相近似时,应当根据被比外观设计的类型确定所采用的在先设计,进行相同以及相近似性的判断。

  6.判断方式
  6.1 按一般消费者水平判断
  专利审查人员要从一般消费者的角度进行判断,而不是从专业设计人员或者专家等的角度进行判断。
  6.2 单独对比
  在相同和相近似性判断中,一般只能用一项在先设计与被比外观设计进行单独对比,而不能将两项或者两项以上在先设计结合起来与被比外观设计进行对比。
  被比外观设计是由只能组装在一起使用的至少两个构件构成的产品的外观设计的,可以将与其构件数量相对应的组装使用过的构件的外观结合起来作为一项在先设计与被比外观设计进行对比。
  6.3 直接观察
  在对外观设计进行相同和相近似性判断时,应当通过视觉进行直接观察,不能借助放大镜、显微镜、化学分析等其他工具或者手段进行比较,不能由视觉直接分辨的部分或要素不能作为判断的依据。如有些纺织品用视觉观看其形状、图案和色彩是相同或相近似的,但在放大镜下观察,其纹路有很大的不同,使得其形状和图案有很大的不同,这种情况仍认为是相同或相近似的。
  6.4 隔离对比
  隔离对比的方法就是不得将两种产品并列放在一起进行比较,而是按一般消费者在观察时时间上、空间上有一定间隔的方式进行比较,如产生混同就应认为是相同或相近似的外观设计。
  6.5 仅以产品的外观作为判断的对象
  产品的形状、图案、色彩这三个要素或者其结合是外观设计相同或者相近似性判断的对象。也就是说,仅以产品的外观作为判断的对象。
  对于外表使用透明材料的产品而言,通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩,应视为该产品的外观设计的一部分。
  对于插接件和插接组件玩具产品而言,在购买和插接这种产品的过程中,一般消费者会对单个的插接件及插接组件的构件的外观留下印象,所以,应当以插接件的外观或者插接组件的所有单个构件的外观为对象,而不是以插接后的整体的形态为对象来判断相同和相近似性。
  这里所述插接件玩具产品是指能够和与其相同的构件插接成具有特定形状或图案的组件的玩具;所述插接组件玩具产品是指能够插接成具有特定形状或图案的组件的一组不可分构件插接玩具。
  插接组件玩具产品的外观设计属于一种产品的一项外观设计,其外观设计是指全部组件的外观设计,插接组件中的每个构件的外观仅被认为是插接组件外观设计的一部分。
  6.6 综合判断
  经过对产品进行整体观察,仍难以确定该产品中容易引起一般消费者注意的部位的,对其外观设计可以使用综合判断的方式进行相同和相近似性判断。所谓综合判断的方式是指由被比外观设计的全部来确定是否与在先设计相同或者相近似,而不从外观设计的部分或局部出发得出与在先设计是否相同或者相近似的结论,也不把外观设计的各个部分分割开来与在先设计进行对比判断。
  6.7 要部判断
  6.7.1 要部的含义
  某些产品存在着容易引起一般消费者注意的部位,该部位称作该产品的"要部"。
  6.7.2 要部的确定
  "要部"的确定与吸引一般消费者注意的因素密切相关。在确定"要部"时,可以结合产品的使用状态、在先的同类或者相近类产品的外观设计状况、美感等加以确定。
  例如,对于使用时以特定方向朝向使用者的产品,仅以产品的朝向使用者的部分(即易见到的部分)作为判断的依据,可以将该部分作为该产品的要部,也可以将该部分中的容易引起一般消费者注意的部位作为要部。使用时使用者观察不到的部分以及不易观察到的部分,例如桌子和椅子的底面、壁挂式固定信箱的背面、车牌的背面、电视机等视听家用电器的背面和底面、手表的背面、地毯的底面、瓶和罐的底面、吸顶式卫生间通风器的进气面板以外的部分等,不会受到一般消费者的关注,不能作为判断的"要部"。
  对于产品的一部分是常规性设计的钥匙以及型材这种产品,产品的除常规性设计以外的部分存在容易引起一般消费者注意的部位的,该部位即为判断的"要部"。例如,由匙扣、匙牌和匙圈组成的钥匙产品在匙圈的形状是常规的圆形的情况下,可将容易引起一般消费者注意的匙扣以及匙牌作为钥匙的要部;在型材的横断面周边构成常规的矩形的情况下,其横断面是容易引起购买和使用(安装)该产品的一般消费者注意的部位,该部位是该产品的要部。
  6.7.3 要部与相近似性的关系
  如果被比外观设计的要部的外观与在先设计的相应部位的外观不相近似,则被比外观设计与在先设计不相近似。

  7.判断基准
  7.1 外观设计相同性的判断
  外观设计相同是指被比外观设计与在先设计是同一种类的产品的外观设计,并且被比外观设计的全部外观设计要素与在先设计的相应要素相同,其中外观设计要素是指形状、图案以及色彩。
  同一种类的产品是指具有相同用途的产品。例如机械表和电子表尽管内部结构不同,但是它们的用途是相同的,所以属于同一种类的产品。应当注意的是,只要产品具有相同的用途,而不管它们是否还各自具有其他的用途,都属于同一种类的产品。在确定产品的种类时,可以参考产品的名称、洛迦诺分类以及产品货架分类,但是应当以产品的用途是否相同为准。
  产品种类不同的,即使其外观设计的三要素相同,也不应认为是外观设计相同。
  对于同一种类产品的外观设计,按照被比外观设计的具体类型,外观设计相同的具体情形分为以下几种:
  (1) 单纯形状的外观设计
  不管在先设计是否有特定的图案、色彩,只要被比外观设计的形状与在先设计的形状相同,则两者外观设计相同。被比外观设计的形状与在先设计的形状不相同的,两者外观设计不相同,被比外观设计与在先设计不是相同的外观设计。
  (2) 单纯图案的外观设计
  只要被比外观设计的图案与在先设计的图案相同,则两者外观设计相同。被比外观设计的图案与在先设计的图案不相同的,两者外观设计不相同,被比外观设计与在先设计不是相同的外观设计。
  (3) 形状和图案结合的外观设计
  被比外观设计的形状和图案分别与在先设计的形状和图案相同的,两者外观设计相同。
  (4) 形状和色彩结合的外观设计
  被比外观设计的形状和色彩分别与在先设计的形状和色彩相同的,两者外观设计相同。
  (5) 图案和色彩结合的外观设计
  被比外观设计的图案和色彩分别与在先设计的图案和色彩相同的,两者外观设计相同。
  (6) 形状、图案和色彩结合的外观设计
  被比外观设计的形状、图案和色彩分别与在先设计的形状、图案和色彩相同的,两者外观设计相同。
  7.2 外观设计相近似性的判断
  7.2.1 外观设计相近似
  只有对于相同或者相近种类的产品,才可能存在外观设计相近似的情况。所谓相近种类的产品是指用途相近的产品。例如,鸡蛋容器和灯泡容器用途不同,但它们的用途是相近的,两者属于相近种类的产品。
  7.2.1.1 相同种类产品的外观设计相近似
  对于同一种类的产品的外观设计而言,按照被比外观设计的具体类型,外观设计相近似的具体情形分为以下几种:
  (1)单纯形状的外观设计
  只要被比外观设计的形状与在先设计的形状相近似,则被比外观设计与在先设计相近似。
  (2)单纯图案的外观设计
  只要被比外观设计的图案与在先设计的图案相近似,则被比外观设计与在先设计相近似。
  (3) 形状和图案结合的外观设计
  被比外观设计的形状、图案与在先设计相近似的,被比外观设计与在先设计相近似。
  (4) 形状和色彩结合的外观设计
  被比外观设计的形状、色彩与在先设计相近似的,被比外观设计与在先设计相近似。
  (5) 图案和色彩结合的外观设计
  被比外观设计的图案、色彩与在先设计相近似的,被比外观设计与在先设计相近似。
  (6) 形状、图案和色彩结合的外观设计
  被比外观设计的形状、图案、色彩与在先设计相近似的,被比外观设计与在先设计相近似。
  7.2.1.2 相近种类产品的外观设计相近似
  对于相近种类的产品的外观设计而言,按照被比外观设计的具体类型,外观设计相近似的具体情形分为以下几种:
  (1) 单纯形状的外观设计
  被比外观设计的形状与在先设计的形状相同或者相近似的,被比外观设计与在先设计相近似。
  (2) 单纯图案的外观设计
  被比外观设计的图案与在先设计的图案相同或者相近似的,被比外观设计与在先设计相近似。
  (3) 形状和图案结合的外观设计
  被比外观设计的形状、图案与在先设计相同或者相近似的,被比外观设计与在先设计相近似。
  (4) 形状和色彩结合的外观设计
  被比外观设计的形状、色彩与在先设计相同或者相近似的,被比外观设计与在先设计相近似。
  (5) 图案和色彩结合的外观设计
  被比外观设计的图案、色彩与在先设计相同或者相近似的,被比外观设计与在先设计相近似。
  (6) 形状、图案和色彩结合的外观设计
  被比外观设计的形状、图案、色彩与在先设计相同或者相近似的,被比外观设计与在先设计相近似。
  7.2.2 外观设计不相近似
  对于产品种类不相同也不相近的外观设计而言,不再进行被比外观设计与在先设计的比较和判断,即可认定被比外观设计与在先设计不相近似。
  外观设计不相近似有以下几种情况:
  (1) 产品种类相同或者相近,被比外观设计与在先设计不相近似;
  (2) 产品种类不相同也不相近。
  例如,毛巾和台布;汽车和玩具汽车。
  7.3 形状相近似性的判断
  7.3.1 产品的几何形状
  圆形和三角形、四边形相比其形状有较大差异,不能定为相近似。例如,圆形器皿和三角形器皿即使有相近似的图案和色彩,也被认为是不相近似的外观设计。
  7.3.2 变化状态的产品
  变化状态的产品是指在销售和使用时呈现不同的形状的产品。对于在先设计而言,所述产品的不同的外观均可用作与被比外观设计进行比较的对象。对于被比外观设计而言,应当以其使用状态的外观作为与在先设计进行比较的对象,产品的相同和相近似性取决于产品使用状态的外观设计的相同和相近似性。例如,折叠式家具,当其使用状态的形状与在先设计相近似时,不管其折叠状态如何,都应当认为是形状相近似。
  7.3.3 包装盒
  对于包装盒这类产品,应当以其使用状态下的形状来作为判断相近似性的依据。
  7.4 图案相近似性的判断
  图案变换包括题材、构图方法、表现方式及花样大小几个因素的改变,色彩的改变也可能使图案改变;题材相同,而其构图方法、表现方式、花样大小不相同的,也会使图案不相近似,从而使外观设计不相近似。
  在相近似性判断中,产品外表出现的包括产品名称在内的文字是一种图案,应当考虑其作为图案的装饰作用,而不应当考虑其作为文字的字意。
  7.5 色彩相近似性的判断
  对色彩是否相同、相近似的判断要根据颜色的色相、纯度和明度三个属性以及两种以上颜色的组合、搭配进行综合判断。色相包括赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫及其组合;纯度指鲜艳程度;明度指明暗情况,也即亮度。
  单一色彩的外观设计仅作色彩改变,两者仍属于相近似的设计。

第六章 其 他 规 定


   

  1.引言
  本章主要涉及复审和无效宣告请求的审查程序中与专利法及其实施细则的若干条款有关的具体规定,包括实用新型创造性的审查、依据实施细则第十三条第一款的审查等规定。
  2.实用新型创造性的审查
  实用新型创造性的审查可以参考本指南第二部分第四章有关发明创造性的审查原则、审查基准以及不同类型发明的创造性判断的规定。但是,由于专利法二十二条第三款有关发明和实用新型创造性的标准不同,以及专利法实施细则二条对发明和实用新型的保护客体的定义不同,实用新型的创造性审查有一些需要特殊考虑的问题。
  2.1 实用新型创造性审查中不予考虑的技术特征
  专利法所称实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
  上述条款中所述产品的形状、构造及其结合是指产品的宏观形状、宏观构造及其结合。产品的微观形状、微观构造及其结合不属于实用新型的保护客体,例如一种化合物的分子结构。
  在进行实用新型创造性审查时,如果技术方案中的非形状、构造技术特征导致该产品的形状、构造或者其结合产生变化,则只考虑该技术特征所导致的产品形状、构造或者其结合的变化,而不考虑该非形状、构造技术特征本身。技术方案中的那些不导致产品的形状、构造或者其结合产生变化的技术特征视为不存在。例如:
  (1) 材料特征
  技术方案中的材料特征与最接近的现有技术中的相应特征相比,其区别在于材料不同,而材料的不同并未带来产品在形状、构造或者其结合上发生变化的,即使由于材料的不同使得包括材料特征在内的该技术方案的效果优于或不同于最接近的现有技术,该材料特征在实用新型的创造性审查中仍然不予考虑。
  (2) 方法特征
  对实用新型产品进行表征的方法特征可分为两种。
  一种是对产品的形状、构造或者其结合不产生影响的方法特征,即该方法特征的引入并未使得产品在形状、构造或者其结合上发生变化,该方法特征在实用新型的创造性审查中不予考虑。例如,"经过防虫处理的木材",而防虫处理并未使得木材的宏观形状、宏观构造发生变化,因此,在判断包括该特征的技术方案的创造性时不考虑"防虫处理"这一方法特征。
  另一种是对产品的形状、构造或者其结合产生影响的方法特征,即该方法特征的引入使得产品在形状、构造或者其结合上发生变化,在实用新型的创造性审查中只考虑所述形状、构造或者其结合的变化而不考虑方法特征本身。例如,技术方案中包括有同样材料的甲和乙两个构件,甲构件与乙构件之间为"焊接",而甲构件与乙构件通过"焊接"成为不可拆分的整体,"焊接"使得产品在宏观构造上发生变化,则在对该技术方案的创造性进行审查时,将甲构件与乙构件作为一个整体看待,而不考虑方法特征"焊接"本身。如果最接近的现有技术的相应构件本身就为一个整体结构,而不是"焊接"的,则可以认为两者没有区别。如果最接近的现有技术的相应构件是"螺纹连接"的,则应当考虑 "螺纹连接"这种可拆分的构件构造与"焊接"成不可拆分的整体的构件构造之间的不同。
  2.2 实用新型的创造性审查标准
  发明的创造性是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步;实用新型的创造性是指同申请日以前已有的技术相比,该实用新型有实质性特点和进步。因此,在实用新型专利无效宣告请求的审查中,实用新型的创造性的标准低于发明的创造性的标准。
  在判断现有技术中是否存在"技术启示"时,就同一项发明创造而言,发明与实用新型存在区别,这种区别体现在下述两个方面。
  (1) 现有技术的领域
  对于发明而言,不仅要考虑该发明所属的技术领域,还要考虑其类似、相近或相关的技术领域,以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。
  对于实用新型而言,一般着重于考虑该实用新型所属的技术领域,同时考虑其类似、相近或相关的技术领域。
  (2) 现有技术的数量
  对于发明专利申请而言,可以引用一篇、两篇甚至多篇现有技术评价其创造性;而对于实用新型而言,一般情况下可以引用一篇或者两篇现有技术评价其创造性,对于由现有技术"拼凑"的实用新型,可以根据情况引用多篇现有技术评价其创造性。 

  3.依据专利法实施细则十三条第一款规定的审查
  专利法实施细则十三条第一款规定:"同样的发明创造只能被授予一项专利" 。这一条款规定了不能重复授予专利权的原则。
  根据专利法实施细则六十四条的规定,被授予专利的发明创造不符合专利法实施细则十三条第一款属于无效宣告请求的理由。
  专利法实施细则十三条第一款所述的"同样的发明创造",对于发明和实用新型而言是指要求保护的发明或者实用新型相同;对于外观设计而言,是指外观设计相同或者相近似。
  3.1 申请日相同
  3.1.1 专利权人相同
  任何人认为属于同一专利权人的具有相同申请日的两项专利权不符合专利法实施细则十三条第一款规定的,可以请求专利复审委员会宣告其中一项专利权无效。
  在这种情况下,专利权人欲通过放弃另一项专利权的方式来维持该项专利权有效的,应当提交自授权之日起放弃其另一项专利权的书面声明,由专利局予以登记和公告;欲维持的专利权的授权日较晚的,可以声明自欲维持的专利权授权之日起放弃。在不存在针对该项专利权的其他无效宣告请求的理由或者其他理由不成立的情况下,专利复审委员会作出维持该项专利权有效的审查决定。
  3.1.2 专利权人不同
  任何人认为属于不同专利权人的两项具有相同申请日的专利权不符合专利法实施细则十三条第一款规定的,可以分别请求专利复审委员会宣告这两项专利权无效。
  在这种情况下,专利复审委员会一般应合案审理。
  两专利权人经协商欲通过放弃其中一项专利权的方式来维持另一项专利权有效的,应当提交一专利权人自授权之日起放弃其专利权的书面声明,由专利局予以登记和公告;欲维持的专利权的授权日较晚的,可以声明自欲维持的专利权授权之日起放弃。在不存在针对欲维持的专利权的其他无效宣告请求的理由或者其他理由不成立的情况下,专利复审委员会作出维持该项专利权有效的审查决定。
  专利权人均不放弃专利权的,专利复审委员会认为两项专利权保护的是同样的发明创造时,应宣告两项专利权无效。
  3.2 申请日不同
  任何人认为某项专利权与申请在先的另一专利权属同样的发明创造而不符合实施细则第十三条第一款的规定的,可以请求专利复审委员会宣告该项专利权无效。
  请求宣告发明或者实用新型专利权无效的,如果申请在先的专利权经公开已构成现有技术或者属于他人申请在先公布在后的专利,专利复审委员会可以依据专利法二十二条第二款、第九条或者第二十三条的有关规定进行审查。
  请求宣告外观设计专利权无效的,如果申请在先的专利权已经公开或者属于他人申请在先公布在后的专利,专利复审委员会可以依据专利法二十三条或者第九条的有关规定进行审查。

第五部分 专利申请及事务处理


第一章 专利申请文件及手续 


   

  1.引言
  申请人就一项发明创造要求获得专利权的,应当按照专利法及其实施细则的规定向专利局提出专利申请。在专利审批程序中,申请人根据专利法及其实施细则规定或者审查员的要求,还需要办理各种与该专利申请有关的事务。申请人向专利局提出专利申请以及在审批程序中办理其他专利事务,统称为专利申请手续。
  申请人提出专利申请,向专利局提交专利法二十六条规定的请求书、说明书、权利要求书、说明书附图和摘要或者专利法二十七条规定的请求书、图片或者照片等文件,称为专利申请文件;在提出专利申请的同时或者提出专利申请之后,申请人、专利权人、其他利害关系人在办理与该申请或者专利有关的各种手续时,提交的除申请文件以外的各种请求、申报、意见陈述、补正以及各种证明、证据材料,称为其他文件。
  2.办理专利申请的形式
  专利申请手续应当以书面形式或者以专利局规定的其他形式办理。
  以口头、电话、实物等非书面形式办理的各种手续,或者以电报、电传、传真、胶片等直接或间接产生印刷、打字或手写文件的通讯手段办理的各种手续均视为未提出,不产生法律效力。

  3.适用文字
  3.1 中文
  专利申请文件以及其他文件,除由外国政府部门出具的或者在外国书立的证明或者证据材料外,应当使用中文。
  专利局以申请人递交的中文专利申请文本为审查的依据。申请人在提出专利申请的同时附送的外文申请文本,供审查员在审查程序中理解该专利申请的内容时参考,不具有法律效力。
  3.2 汉字
  本章第3.1节中的"中文"一词是指汉字。专利申请文件及其他文件应当使用汉字。
  汉字应当以中国文字改革委员会于1964年公布的简化字为准。申请文件中的异体字、繁体字、非规范简化字,专利局可以予以改正或者通知申请人在规定期限内补正。
  3.3 外文的翻译
  外文科技术语通常应当按规定译成中文,并采用规范用语,无统一中文译法时可按一般惯例译成中文,并注明原文。
  外文计量单位应当按规定使用国家规定计量单位。
  当事人在递交由外国政府部门出具或者在外国书立的证明、证据材料时(例如优先权证明文本、转让证明等),应当同时附送中文题录译本,专利局认为必要时,可以要求当事人在规定期限之内递交全文中文译本或者摘要中文译本;期满未提交的,视为未提交该文件。

  4.标准表格
  适用于专利申请的各种标准表格格式由专利局制定。必要时,由专利局对其进行全面或者部分修改,并向公众公布新的格式。
  以非标准表格办理的手续,专利局可以通知当事人在规定的期限之内补正或者视为未提出。
  4.1 纸张
  各种文件使用的纸张应当柔韧、结实、耐久、光滑、无光、白色。其质量应当与80克胶版纸相当或者更高。
  4.2 规格
  说明书、权利要求书、说明书附图、摘要、摘要附图与其他表格用纸的规格均为297毫米×210毫米(A4)。
  4.3 页边
  申请文件的顶部(有标题的,从标题上沿至页边)应当留有25毫米空白;左侧应当留有25毫米空白;右侧应当留有15毫米空白,底部从页码下沿至页边应当留有15毫米空白。

  5.书写规则
  5.1 打字或印刷
  请求书、权利要求书、说明书、摘要以及附图和摘要附图中文字部分应当打字或者印刷。上述文件中的数学式和化学式可以按制图方式手工书写。  
  其他文件除另有规定外,可以手工书写,但字体应当工整,不得涂改。
  5.2 字体及规格
  各种文件应当使用宋体、仿宋体或者楷体,不应当使用草体及其他字体。
  字高应当在3.5毫米至4.5毫米之间;行距应当在2.5毫米至3.5毫米之间。
  5.3 书写方式
  各种文件除另有规定外,应当单面、纵向使用。自左至右横向书写。
  一份文件不得涉及两件以上专利申请,一页纸上不应包含二种以上文件(例如,说明书和权利要求书)。
  5.4 字体颜色
  字体颜色应为黑色,以适合用于照相制版、缩微、静电复印等方法直接、大量复制该文件。字迹应当清晰、牢固、不易擦、不褪色。
  5.5 编号
  一种文件在两页以上时,应当用阿拉伯数字顺序编号。编号应当置于每页下部页边的上沿,并左右居中。

  6.证明文件
  专利申请审批程序中常用的证明文件有非职务发明证明、转让合同、继承证明、国籍证明、总部所在地和经常营业所所在地证明、经常居所证明、法人地位证明、法人代表证明、法人名称变更证明、经常居所变更证明、优先权证明(在先申请文件副本)、优先权转让证明、生物材料样品保藏证明、文件寄发日期证明等。
  各种证明文件应当由有关主管部门出具或由各当事人之间签订。各种证明文件应当提供正本;证明文件是复印件的,必须经公证(集中认证的除外)。

  7.文件份数
  申请人提交的专利申请文件应当一式两份,原本和复印件各一份,并应当注明其中的原本。申请人未注明原本的,专利局指定一份作为原本。两份文件不同时,以原本为准。
  除专利法实施细则和本指南另有规定以及申请文件的替换页外,向专利局提交的其他文件为一份。文件需要转达其他有关方的,专利局可以根据需要在通知书中规定文件的份数。

第二章 专利费用 


   

  1.费用缴纳的期限
  (1) 申请费的缴纳期限是自申请日起算两个月。需要同时缴纳的费用有优先权要求费(要求优先权的)和申请附加费(视为申请费的一部分)以及发明专利申请的公布印刷费。
  优先权要求费是指申请人要求外国优先权或者本国优先权时,需要缴纳的费用,该项费用的数额以作为优先权基础的在先申请的项数计算。
  申请附加费是指申请文件的说明书(包括附图)页数超过30页或者权利要求超过10项时需要缴纳的费用,该项费用的数额以页数或者项数计算。
  公布印刷费是指发明专利申请十八个月公布需要缴纳的费用。
  未在规定的期限内缴纳或缴足上述申请费(含申请附加费)的,该申请被视为撤回。未在规定的期限内缴纳或缴足上述优先权要求费的,视为未要求优先权。未在规定的期限内缴纳或缴足上述公布印刷费的,该申请视为撤回。
  (2) 实质审查费的缴纳期限是自申请日(有优先权要求的,自最早的优先权日)起三年内。该项费用仅适用于发明专利申请。
  延长期限请求费的缴纳期限是在原期限届满之日前。该项费用以要求延长的期限长短(以月为单位)计算。
  恢复权利请求费的缴纳期限是自当事人收到专利局确认权利丧失通知之日起两个月内(当事人依据专利法实施细则七条第二款提出请求的),或者自障碍消除之日起两个月,但最迟在相应期限届满日起两年(当事人依据专利法实施细则七条第一款提出请求的)。
  复审费的缴纳期限是自申请人收到专利局作出驳回专利
  申请决定之日起三个月内。
  (3) 发明专利申请被授予专利权之前,自第三年度起应当缴纳申请维持费。
  专利登记费、授权当年的年费、除授予专利权的当年之外的各年度的申请维持费(仅限于发明专利申请)以及公告印刷费的缴纳期限是自当事人收到专利局作出授予专利权的通知之日起两个月内。
  (4) 年费及其滞纳金的缴纳期限参见本部分第九章第2.2节的规定。
  (5) 著录事项变更费、实用新型专利检索报告费、中止程序请求费、无效宣告请求费、强制许可请求费和强制许可使用费的裁决请求费的缴纳期限是自提出相应请求之日起一个月内。
  2.费用支付和结算方式
  费用可以直接向专利局(包括各代办处)缴纳,也可以通过邮局或者银行汇付或者以国家知识产权局规定的其他方式缴纳。各代办处的收费范围另行规定。
  费用通过邮局或者银行汇付的,应当在汇单上写明正确的申请号或者专利号、缴纳的费用名称;同时还应当写明汇款人姓名或者名称及其通讯地址(包括邮政编码)。不符合上述规定的,视为未办理缴费手续。
  在中国境内没有经常居所或者营业所的当事人向专利局缴纳费用,应当使用指定的外币,通过国家知识产权局指定的专利代理机构办理,但是另有规定的除外。
  费用通过邮局汇付的,在汇单上写明了申请号或者专利号以及费用名称的,以邮局汇出的邮戳日为缴费日;未写明申请号或者专利号或者费用名称的,费用退回;被退回的费用视为未办理缴费手续。
  费用通过银行汇付的,写明了申请号或者专利号以及费用名称的,以银行实际汇出日为缴费日;未写明申请号或者专利号或者费用名称的,费用入暂存。被入暂存的费用视为未办理缴费手续。
  费用通过邮局或者银行汇付的,自汇单上注明的汇出日到专利局收到日超过十五日的,以专利局收到日为缴费日,但当事人能提供证明的除外。
  各种费用的计算以人民币(元)为单位。按规定应当使用外币支付的费用,按汇出该费用之日国家规定的汇兑率折合成人民币后结算。

  3.费用的减缓
  费用减缓办法由国家知识产权局另行公布。
  4.费用的暂存与退款
  4.1 暂存
  由于费用汇单字迹不清或者缺少必要事项造成既不能开出收据又不能退款的,应当将该款项暂存在专利局账户上。经查询,查清其内容的,应当尽快开出收据,并以出暂存之日为缴费日。但是,对于自收到专利局关于权利丧失的通知之日起两个月内向专利局提交了证据,表明是由于银行或者邮局原因导致汇款暂存的,应当以原汇出日为缴费日。暂存满三年仍无法查清其内容的,进行清账上缴。
  4.2 退款
  4.2.1 退款的原则
  多缴、重缴、错缴专利费用的,当事人可以自缴费日起一年内,提出退款请求,专利局应当予以退款。专利局按规定主动退还在初审阶段被视为撤回后未产生法律效力的审查费,以及在专利权终止公告后缴纳的年费。以错缴费用为理由请求退款的,应当提供错缴的证据。明显因误写费用种类而错缴的费用,专利局可依职权转为应缴的费用。因汇单上的项目不完全或者不清楚,经审核后仍无法开出收据的,也应当予以退款。
  以下情况不予退款:
  (1) 对多缴、重缴、错缴的费用,当事人在自缴费日起一年后才提出退款请求的;
  (2) 当事人不能提供错缴费用证据的;
  (3) 减缓请求被批准之前已经按规定缴纳的各种费用,当事人又请求退款的。
  4.2.2 退款的效果
  被退的款项视为自始未缴纳。

  5.费用的查询
  当事人需要查询费用缴纳情况的,应当提供银行汇单复印件或者邮局汇款凭证复印件(未收到专利局收费收据的)或者提供收据复印件(已收到专利局收费收据的)。查询时效为一年,自汇出费用之日起算。

第三章 受理 



  1.受理地点
  专利局受理处负责受理专利申请及其他有关文件。专利局设置在若干省、市的代办处仅负责受理专利申请,但不受理其中的涉外申请、分案申请、要求国内优先权的申请,也不受理其他中间文件。专利局受理处和各代办处应当开设受理窗口。未经过受理处登记的文件,不得进入审批程序。专利复审委员会可受理复审和无效宣告请求及其他有关文件。
  专利局受理处和各代办处的地址由专利局以公告形式公布。
  寄给专利局其他部门的个人或非受理部门的申请文件和其他有关文件不具法律效力。
  2.专利申请的受理与不受理
  2.1 受理条件
  专利申请符合下列条件的,专利局应予受理。
  (1) 申请文件中有请求书。该请求书应当明确申请专利的类别;写明申请人姓名或者名称及其地址。
  (2) 发明专利申请文件中有说明书和权利要求书;实用新型专利申请文件中有说明书(必须有说明书附图)和权利要求书;外观设计专利申请文件中有图片或者照片。
  (3) 申请文件是使用中文打字或者印刷的。全部申请文件的字迹和线条清晰可辨,没有涂改,至少能够容易地分辨其内容。发明或者实用新型的说明书附图和外观设计的图片是用不易擦去的笔迹绘制,并且没有涂改。
  (4) 申请人是外国人的,应符合专利法十九条第一款的有关规定,其所属国应符合专利法十八条的有关规定。
  (5) 申请人是港澳地区及台湾的法人或居民,应按本指南第一部分第一章第3.1.1.1节有关规定办理委托手续。
  2.2 不受理情形
  专利申请有下列情形之一的,专利局不予受理:
  (1) 不符合本章第2.1节(1)、(2)、(3)中规定的受理条件之一的;
  (2) 外国申请人因国籍或者居所原因明显不具有申请专利权利的;
  (3) 外国申请人因国籍或者居所原因需要委托专利法十九条第一款规定的、由国家知识产权局指定的专利代理机构办理而未委托的;
  (4) 港澳地区及台湾的法人或居民直接从港澳台地区向专利局邮寄专利申请的;
  (5) 港澳地区台湾法人作为申请人向专利局提出专利申请时,未委托国家知识产权局指定的专利代理机构办理的。
  2.3 受理与不受理程序
  专利局受理处及各代办处收到专利申请后,应当全面地、认真地检查和核对全部文件,依法作出受理或不受理通知书。
  2.3.1 受理程序
  专利申请符合受理条件的,审查员应当按照下列顺序予以受理。
  (1) 确定收到日:在全部文件上用穿孔日期机穿上当天日期,以记载受理处收到该申请文件的日期。各代办处在请求书上加盖收文日戳送专利局受理处穿日期孔。
  (2) 核实文件数量:清点全部文件数量,核对请求书上注明的申请文件和其他文件名称与数量,将核实情况记录在请求书上。应当对申请文件逐页编码,并编写全部文件的总页码,页码标在申请文件右上角,并记录在案卷夹封三相应位置。
  (3) 确定申请日:向专利局受理处和各代办处窗口直接递交的专利申请,以收到之日为申请日;通过邮局邮寄递交的专利申请,以信封上的寄出邮戳日为申请日,寄出的邮戳日不清晰无法辨认的,以专利局或者代办处收到日为申请日,并将信封存档。分案申请以原申请日为申请日,并在请求书上记载分案申请递交日。
  (4) 给出申请号:按申请先后顺序给出相应专利申请的申请号,贴在请求书和其他有关文件上。
  (5) 记录邮件挂号号码:通过邮局挂号邮寄递交的专利申请,在请求书上记录邮寄该文件的挂号号码。
  (6) 输入和核实数据:核实文件原文,输入并核实数据,打出数据核对单,对错录数据进行更正,核对人应签章。   对于涉及包含一个或多个核苷酸或氨基酸序列的发明专利申请,还应核实是否提供了相应的序列表的光盘或软盘,以及该光盘或软盘的序列表是否拷入数据库。
  (7) 作出受理通知书:受理通知书和缴费通知或费用减缓审批通知各一式两份,副本送交申请人,正本存档。受理通知书至少应记载申请号、申请日、申请人姓名或名称和文件核实情况,并在副本上加盖专利局受理处或各代办处印章,在正本上加盖经办人员名章和发文日期。缴费通知应写明申请人应缴纳的申请费、附加费和在申请时应缴纳的其他费用,以及缴费期限;同时写明缴纳费用的须知。费用减缓审批通知应包括费减审批比例,费减后应缴纳的金额和缴费的期限以及相关的缴费须知。
  2.3.2 分案申请的受理程序
  2.3.2.1 国家申请的分案申请的受理程序
  专利局除了按一般专利申请的受理条件对分案申请进行受理审查外,首先要对分案申请请求书中注明的原案申请号或者原案申请日进行审查。分案申请请求书中未注明原案申请号或者原案申请日的,或者分案申请改变原申请类别的,按一般专利申请受理。
  对符合受理条件的分案申请,专利局应当受理,给出专利申请号,以原申请日为申请日,并记载分案申请递交日。与此同时,给出缴费通知或费用减缓审批通知,并建立和核实数据。
  2.3.2.2 进入国家阶段的国际申请分案申请的受理程序
  国际申请进入国家阶段之后提出的分案申请,审查员除了按一般专利申请的受理条件对分案申请进行受理审查外,需核实分案申请请求书中注明的原案申请日和原案申请号,该原案申请日应是其国际申请日,原案申请号是进入中国国家阶段时专利局给予的申请号,并需在括号内注明原案的国际申请号。
  2.3.3 不受理程序
  专利申请不符合受理条件的,审查员通常应当按照下列顺序作出不予受理的通知。
  (1) 确定收到日:在全部文件上用穿孔日期机穿上当天日期,以记载受理处收到该申请文件的日期。
  (2) 作出不受理通知书:不受理通知书一式两份,副本送交当事人,正本存档。不受理通知书至少记载当事人姓名或名称和不受理原因,并在副本上加盖专利局受理处或各代办处印章,在正本上加盖经办人员名章和发文日期。
  (3) 退回文件:未被受理的文件随同不受理通知书副本一起寄送当事人。
  在专利局受理处或者各代办处窗口直接递交的专利申请,不符合受理条件的,应当面向当事人说明原因,不予受理。此时,一般不出具不受理通知书,也不在申请文件上作出任何标记。
  3.其他文件的接收与不受理
  3.1 接收条件
  其他文件符合下列条件的,专利局应当接收:
  (1) 各文件中注明了该文件所涉及专利申请的申请号,并且仅涉及一件专利申请;
  (2) 各文件用中文书写,字迹清晰、字体工整,并且用不易擦去的笔迹完成;外文证明材料附有中文清单。
  3.2 接收与不受理程序
  专利局受理处收到申请人、专利权人或者其他利害关系人递交的与专利申请有关的其他文件时,应当全面、认真地检查和核对全部文件,依法接收或者作出不受理通知书。
  3.2.1 接收程序
  其他文件符合接收条件的,审查员应当按照下列顺序予以接收。
  (1) 预登记:邮寄的中间文件应予确认和登记,并校核收发室交接单。
  (2) 确定收到日:在全部文件上用穿孔日期机穿上当天日期,以记载受理处收到该文件的日期。未经受理处登记和穿日期孔的文件,不得进入审批程序。
  (3) 核实文件数量:清点全部文件数量。核对清单上当事人注明的文件名称与数量,将核实情况记录在清单上;申请人未提供清单的,核对主文件上注明的附件情况,将核实情况记录在主文件上。递交文件的申请号是错号的,若受理处依据其他信息能正确判定其正确申请号的,可以依职权予以更正;若不能予以判定的,则不予受理,将文件退回。
  (4) 确定递交日:通过专利局受理处直接递交的文件,以收到文件之日为递交日;通过邮局邮寄递交的文件以信封上的寄出邮戳日为递交日,如寄出的邮戳日不清晰无法辨认的,以专利局收到日为递交日,信封随文件一并存档。文件递交日应当记录在文件清单上;无文件清单的,记录在主文件上。
  (5) 给出收到文件回执:当事人递交文件同时附送文件清单一式两份的,应当在清单副本上注明核实情况并加盖专利局受理处印章后送交当事人,清单正本上应当加盖经办人员名章和发文日期后存入案卷,当事人在递交文件同时未附送文件清单或者附送文件清单但不足两份的,可以不发出收到文件的回执。
  (6) 建立电子数据库:所有文件的相关数据应输入计算机之中。
  3.2.2 不受理程序
  其他文件不符合接收条件的,专利局受理处应当按照本章第2.3.3节中规定的顺序作出不受理通知书。

  4.申请日的改正
  申请人收到受理通知书之后认为受理通知书上记载的申请日与邮寄该申请文件日期不一致的,可以请求专利局改正申请日。
  专利局受理处收到申请人的改正请求后,应当检查改正请求是否符合下列要求:
  (1) 在递交专利申请文件之日起两个月内或者申请人收到受理通知书一个月内提出;
  (2) 附有收寄专利申请文件的邮局出具的寄出日期的证明。
  符合上述要求的,审查员应当核对证明是否有效。有效的,应予改正申请日;不符合上述要求或者提供的证明无效的,不予改正申请日。
  准予改正申请日的,应当作出重新确定申请日通知书,一式两份,副本送交申请人,正本存档,并修改有关数据,通知有关部门;不予改正申请日的,应当对此改正申请日的请求作出视为未提出通知书,说明理由并送交申请人。
  5.受理程序中错误的更正
  专利局受理处或者各代办处在受理工作中出现的错误一经发现,应当及时更正,并发出更正通知书,同时修改有关数据。对专利局内错投到各审查部门的文件应当及时退回受理处,并注明退回原因。
  对于不符合受理条件的专利申请予以受理,或者给出了错误的申请号、申请日,或者文件数量核实错误,只有专利局受理处有权作出更正决定。

  6.查询
  专利局受理处设置收文登记簿。当事人除能提供专利局或者代办处的收文回执或者受理通知书外,以收文登记簿的记载为准。
  查询时效为一年,自提交该文件之日起计算。

第四章 专利申请案卷 


   

  1.案卷及组成
  专利申请案卷是专利申请在审批及其有效期间内逐步形成、并作为原始记录保存起来以备查考的各种文件的集合。 专利申请案卷是审批和作出各种结论的依据。它详细、真实地表述了专利申请从产生、形成到消亡的整个过程。
  专利申请案卷由案卷夹和各种文件组成,也可以由专利局规定的其他方式制成备份。
  1.1 案卷夹
  案卷夹用于保存文件,同时也用于记录案卷的重要内容,因此案卷夹是案卷的一个重要组成部分。
  当案卷夹遭到自然或人为的损坏需要更换新案卷夹时,应当将案卷夹上的全部记录移至新案卷夹上,并将原案卷夹与案卷同时保存,不得随意销毁。
  案卷夹设有二个文件装订条和二个文件袋。
  第一装订条上装订申请人向专利局提出专利申请时首次递交的各种文件(含专利申请文件和其他文件)、受理通知书和缴费通知书或费减审批通知书的正本。
  第二装订条上装订提出专利申请之后产生的其他文件。
  第一文件袋用于存放尚未处理或者尚未处理完毕的各种文件。
  第二文件袋用于存放公报袋。公报袋内存放公开或者授权文件。
  案卷夹的封面、封二、封三和封底分别用于记载流程、费用、法律状态等以及收、发文件名称。
  1.2 文件
  专利申请案卷中的文件主要来自下列四个方面:
  (1) 申请人就一项发明创造向专利局提出一件专利申请要求获得专利权时,依法提交的专利申请文件及其附件;
  (2) 专利局在对专利申请文件进行审查过程中,审查员作出的一系列决定和通知以及申请人应审查员要求作出的各种答复;
  (3) 提出专利申请之后申请人主动办理各种手续时的文件及证明材料;
  (4) 在专利审批和授权后专利权有效期间内,任何人依法对该专利申请或者专利提出的各种文件以及专利局、专利复审委员会、人民法院等部门对这些文件审理后产生的文件。
  上述文件经过处理、立卷、归档形成案卷的重要组成部分。

  2.立卷规则
  2.1 原则
  立卷时应当遵守下列各原则。
  (1) 真实原则。收集的内容应当是申请人、专利权人、利害关系人、审查员等在申请专利、专利申请的审批、授权后各个法律程序中产生的原始文件。这些文件不得随意替换、删除、补充和涂改。需要更正的应当作出更正决定,并说明理由。
  (2) 独立原则。每一件专利申请建立一份独立的案卷,以该专利申请的申请号作为该案卷的案卷号,该案卷号使用于案卷存在的全过程。
  同一申请人对若干专利申请案卷办理内容完全相同的手续时,应当分别对所有专利申请提出请求,这些文件将被归入各自的案卷中。申请人不得使用"参见"的方式省略文件。对于专利申请集体进行申请人名称变更或权利转让的,证明文件副本由专利局确认后,具有正本同等效力。
  专利局向同一申请人的多件专利申请发出内容相同的通知或决定时,均应当对每一件专利申请发出通知或者决定,不得省略。
  (3) 时间顺序原则。当事人依法向专利局办理各种手续时,专利局应当对提出的各种文件及时处理,并按时立卷归档;专利局审查员在审查过程中作出的各种通知或者决定也要按时立卷归档。
  专利申请案卷按各文件处理时间的先后顺序立卷。
  2.2 记载
  2.2.1 文件的记载
  案卷内全部文件(包括收文和发文)应当按先后顺序用阿拉伯数字连续编页码,并记载在案卷夹的相应栏目内。
  申请人提出专利申请时首次提交的各种文件和受理通知书按顺序装订和编页码,并记录在案卷夹的封三上。发明或实用新型专利申请的装订顺序为:请求书、说明书摘要、摘要附图、权利要求书、说明书、说明书附图;外观设计专利申请的装订顺序为:请求书、图片或照片、简要说明。
  申请人提出专利申请后主动提交的各种文件或应审查员要求提交的各种文件、以及任何人依法对该专利申请提出的各种文件都应当记载在案卷夹封四的收文栏内;审查员作出的各种通知或者决定应当记载在案卷夹封四的发文栏内。记载的内容包括文件名称、收发文日期和该文件所在的位置(页码)。
  2.2.2 费用记载
  收到各种费用时,应当将费用名称、缴费情况记录在案卷夹封二上。办理需要缴费的手续时,首先复核费用记录情况,办完手续后记录作出该处理的日期。
  2.2.3 法律状态记载
  专利申请的重要法律状态,特别是结案状态,应当记载在案卷夹封面和封三的相应栏目内。
  2.2.4 流程记载
  专利申请案卷在专利审批程序中运转情况,主要是进入各程序的时间,应当记载在案卷夹封面的相应栏目内。
  2.2.5 其他记载
  分类号、所属审查部门、各种标记(优先权标记、实审请求标记、保密标记、减缓标记等),应当记载在案卷夹封面相应栏目内。
  2.3 记载方式
  本章第2.2节中所称的记载应当由立卷归档人进行。例如,申请人首次提交的文件由受理处立卷并记载;分类号、申请所属审查部门由分类审查员或者实质审查员记载;各种通知和决定由审查员或流程管理人员记载并归档;申请人提供的其他文件由流程管理人员记载并由各责任审查员或事务处理人员归档。
  记载应当使用蓝色或黑色圆珠笔或者钢笔,不得使用铅笔等易擦去字迹的工具来实现。
  记录有误需要更正时,由经办人在更改处签章,并使被更正的内容依然可见。
  2.4 整理与分册
  审批程序结束时,应当对专利申请案卷进行整理。
  当案卷内文件总页数超过150页时,应当分册保管。分册时,应当考虑到文件的不可分割性,要在各分册的封面作出明显标记,并且还要在首册上注明册数(含首册)。

  3.法律效力
  专利申请案卷是对专利审批、复审、无效等法律程序和涉及由权利归属纠纷的结果引起的相关程序的真实记录。
  申请人提出专利申请之后,在审批程序和其他程序中可能对申请文件进行修改,这种修改可能导致公布的文本与原始文件不相一致。审查员对专利申请进行审查时应当以原始文本为依据,对符合规定的修改给予考虑,并在授权文本中加以确认和公告。

  4.查阅和复制
  专利局对公布前的发明专利申请、授权公告前的实用新型和外观设计专利申请负有保密责任。在此期间,专利局除有关初审人员外,任何人不得查阅和复制专利申请案卷。申请人因未留原稿对审查意见书答复有困难的,书面请求复制原始文件,经批准后可以办理。
  任何人均可向专利局请求查阅和复制公布后的发明专利申请案卷和授权后的实用新型和外观设计专利申请案卷,经专利局批准后按规定办理。
  4.1 允许查阅和复制的内容
  (1) 对于已经公布但尚未公告授予专利权的发明专利申请案卷,可以查阅和复制该专利申请案卷中直到公布日为止的有关内容,即:申请文件,与申请直接有关的手续文件,公布文件,以及在初步审查阶段专利局向申请人发出的通知书和决定书、申请人对通知书的答复意见正文。
  (2) 对于已经公告授予专利权的专利申请案卷,可以查阅和复制的内容包括:申请文件,与申请直接有关的手续文件,发明专利申请公布文件,授权公告文件,以及在各已审结的审查程序(包括初步审查、实质审查、复审和无效宣告审查等)中专利局向申请人或有关当事人发出的通知书和决定书的正文、申请人或有关当事人对通知书的答复意见正文。
  (3) 对于处在复审程序、无效宣告审查程序之中尚未结案的专利申请案卷,因特殊情况需要查阅和复制的,经有关方面同意后,可以依照(1)和(2)中的有关规定查阅和复制专利申请案卷中进入当前审查程序以前的内容。
  (4) 除上述内容之外,其他文件不得查阅。
  4.2 查阅和复制程序
  查阅和复制专利申请案卷中的文件,应当按照下列顺序进行:
  (1) 请求人提出书面请求并缴纳规定费用;
  (2) 专利局工作人员在审核请求人出具的有关证明或证件后,到案卷所在部门提取案卷,依照本章第4.1节中的规定对案卷进行整理,取出不允许查阅和复制的文件;
  (3) 与请求人约定查阅时间并发出查阅通知书;
  (4) 查阅人凭查阅通知书到指定地点查阅文件,对需要复制的文件进行复制;
  (5) 专利局工作人员对查阅完毕的专利申请案卷重新整理,并将请求阅档的证明原件和证件复印件存入案卷后,将该案卷退回所在部门。
  5.保存期限和销毁
  5.1 保存期限
  已结案的专利申请案卷可分成:未授权结案(视为撤回、主动撤回和驳回等)的案卷和授权后结案(视为放弃专利权、主动放弃专利权、未缴年费失效、专利权期满和专利权被宣告全部无效等)的案卷两种。
  未授权结案的案卷的保存期为3年;授权后结案的案卷的保存期为5年。保存期自结案日起算。
  有分案申请的原案案卷的保存期从最后结案案卷的结案日起算。
  重要的专利申请案卷经主管局长批准后可不定期延长保存期限。
  5.2 销毁
  销毁前通过计算机作出案卷销毁清册,该清册记载被销毁的案卷的案卷号、基本著录项目、销毁日期。清册经主管局长签署销毁命令后,由主管案卷部门实施销毁工作。

第五章 保密 


   

  1.保密的范围
  专利法四条规定的保密范围是:涉及国家安全或者国家重大利益两个方面的发明创造。根据专利法实施细则八条第一款的规定,专利局受理的涉及国防方面的国家秘密需要保密的发明专利申请,应当移交国防专利机构审查。根据专利法实施细则八条第二款的规定,专利局受理发明专利申请后,应当将需要进行保密审查的申请转送国务院有关主管部门审查。
  综上所述,专利局进行保密审查的范围仅限于涉及国家重大利益的发明专利申请。

  2.保密的基准
  保密的基准按国家有关部门的规定执行。

  3.保密的程序
  3.1 保密请求的提出
  (1) 由申请人提出
  发明专利申请人认为其发明涉及国家重大利益,应当在提出专利申请的同时,在请求书上作出要求保密的表示,也可以在提出专利申请之后,专利局准备公布该申请之前(即自申请日或者优先权日起十五个月内)用书面方式提出保密请求。
  (2) 由专利局提出
  审查员在进行分类时,将发明内容可能涉及国家安全或者国家重大利益的发明专利申请挑选出来。
  3.2 保密的确定
  保密审查员根据保密基准对已经提出保密请求的专利申请进行审查,并根据不同情况按以下程序确定是否需要保密。
  (1) 发明内容涉及国家安全的,根据专利法实施细则八条第一款规定移交国防专利机构进行审批,并通知申请人。
  (2) 明显不需要保密的,应当向申请人作出不予保密的通知。申请人陈述意见后,保密审查员仍认为不应予以保密处理的,作出不予保密处理的决定,并通知申请人。
  (3) 除明显不需要保密的情况外,保密审查员应当把申请文件复印件(包括请求书、说明书、说明书附图、权利要求书和摘要)送交国务院有关主管部门审查;有关主管部门应当在收到该申请之日起四个月内,将审查结果通知专利局,专利局应当将审查结果及时通知申请人。国务院有关主管部门在规定时间内未答复的,由保密审查员作出不予保密处理的决定,通知申请人该申请将按一般专利申请处理。
  3.3 保密专利申请的审批程序
  保密审查员应当对确定需要保密的专利申请案卷作出保密标记,建立保密案卷位置状态卡,在计算机系统中作出处理,在对该专利申请作出解密决定之前,对其进行管理。
  保密专利申请的初步审查和实质审查均由专利局指定的审查员进行。
  初步审查按照与一般发明专利申请相同的基准进行。初步审查合格的保密专利申请不予公布,已有实质审查请求并缴纳实质审查费的,直接进入实质审查程序。
  实质审查按照与一般发明专利申请相同的基准进行。经实质审查没有发现驳回理由的,作出授予专利权通知,并由保密审查员通知申请人办理专利权登记手续。
  保密专利申请的授权公告仅公布专利分类号、专利号、专利申请日和授权公告日。

  4.解密的程序
  4.1 解密请求的提出
  (1) 由申请人或者专利权人提出
  保密专利申请的申请人或者保密专利的专利权人可以书面提出解密请求。
  (2) 由专利局提出
  专利局每两年对保密专利进行一次复查,经复查认为不需要继续保密的,可以提出解密。
  4.2 解密的确定
  解密的决定应当在征求原认为需要保密的部门的意见之后由专利局作出。
  申请人或专利权人提出解密请求,应当附具原认为需要保密的国务院主管部门同意解密的证明文件;未附具证明文件的,仍予以保密。专利局应将是否同意解密的审查意见通知申请人或者专利权人。
  专利局经复查认为不需要继续保密的,应当向原认为需要保密的国务院主管部门征求意见,再确定是否需要解密;决定解密的,应当通知申请人或者专利权人。
  4.3 解密专利申请(专利)的程序
  保密审查员应当对已经解密的专利申请(专利)作出解密标记。发明专利申请解密后,按一般专利申请进行审批程序和管理。发明专利解密后,在专利公报的解密栏中予以公告、出版说明书单行本,并按一般专利进行管理。

第六章 通知和决定 


   
  1.通知和决定的产生
  1.1 通知和决定
  在专利申请的审批程序和专利权授予后的程序中,审查员、复审审查员、事务处理人员根据不同情况,将作出各种通知和决定。这些通知和决定主要有:受理通知书、审查意见通知书、补正通知书、手续合格通知书、视为撤回通知书、恢复权利审批通知书、期限届满通知书、缴费通知书、费用减缓审批决定通知书、初审合格通知书、公布通知书、进入实质审查程序通知书,授予专利权通知书、办理登记手续通知书、专利权视为放弃通知书、专利权终止通知书、驳回决定、复审决定、专利权无效宣告请求审查决定等。
  1.2 通知和决定的撰写
  撰写通知和决定应当遵守专利法及其实施细则和本指南的有关规定。
  1.2.1 组成
  除本指南中其他章节作出专门规定之外,通知和决定一般应由下列三部分组成。
  (1) 著录项目:对于通知,该部分至少应当包括当事人姓名或名称(当事人有两人以上,但属于同一方时,可以仅注明其代表人,但通知的内容对其所代表的全体当事人均发生效力)以及通知所涉及的专利申请号;对于决定,该部分至少应当包括所有当事人姓名或名称以及决定所涉及的专利申请号。本部分最好还包括通知或决定所涉及的专利申请的发明创造名称。
  (2) 正文:该部分至少应当包括通知和决定的名称、内容和结论。
  (3) 结尾:该部分至少应当包括专利局印章和发文日期。
  1.2.2 撰写
  通知和决定的用语应当简洁,在作出不利于当事人的通知或决定时,应当说明理由,并指明后续法律程序。
  通知和决定一般应当打字或者印刷,对于文字较少的,可以用手工书写。手工书写时,应当字体工整,字迹清晰,不得涂改。
  1.3 通知和决定的份数
  在专利申请的审批程序中,通知和决定一般为一式两份,正副本各一份;在专利的无效宣告请求审查程序中,通知和决定的份数根据参加程序的有关方数目来确定。
  正本、副本都应当由经办人员签字或者加盖个人名章,需要审核的,要由审核人员加盖个人名章,此外还应加盖国家知识产权局专利局或者专利复审委员会审查业务用章,注明发文日期。正本存入案卷中,副本送交当事人。
  2.通知和决定的送达
  2.1 送达方式
  2.1.1 邮寄
  邮寄送达文件是指通过邮局把通知和决定送交当事人。除另有规定外,邮寄的文件应当挂号,并应当在计算机中登记挂号的号码、收件人地址和姓名、文件类别、所涉及的专利申请号、发文日期、发文部门。邮寄被退回的函件要登记退函日期。
  2.1.2 直接送交
  经专利局同意,专利代理机构可以在专利局指定的地点,按时接收通知和决定。特殊情况下经专利局同意,当事人也可以在专利局指定地点接收通知和决定。
  除受理处窗口当面交付受理通知书和文件回执外,当面交付其他文件时应当办理登记签收手续。特殊情况下,应当由当事人在通知和决定的正本或者申请案卷上签字并记录当事人身份证件的名称、号码和签发单位。
  2.1.3 公告
  文件送交地址不清无法邮寄、或者因地址不详被邮局退回的通知和决定,专利局可以在专利公报上通过公告方式通知当事人。自公告之日起满一个月,该文件视为已经送达。
  2.2 收件人
  2.2.1 当事人未委托专利代理机构
  申请专利或者提出专利权无效宣告请求而未委托专利代理机构的,文件送交请求书中指明的联系人。若请求书中未指明联系人的,收件人为当事人;当事人有两个以上时,请求书中另有声明指定非第一当事人为代表人的,收件人为该代表人;除此之外,收件人为请求书中第一当事人。
  上述所谓请求书中指明的联系人,系指申请人或当事人为便于接收专利局的文件指定的仅作为接收专利局信函的人。在个人申请人或当事人确保能收到专利局信函时,可以不指定联系人。一般情况下,申请人或当事人是单位的,其指定的联系人应当是本单位的工作人员;申请人或当事人是个人的,指定的联系人应当是便于收到专利局信函并可迅速交给申请人或当事人本人的人。申请人或当事人只能指明一名联系人。
  2.2.2 当事人委托专利代理机构
  在专利代理委托书规定的权限范围内,通知和决定的收件人为该专利代理机构。
  专利代理机构指定了专利代理人的,收件人为该代理人。专利代理人有两个的,收件人为该两名专利代理人。
  2.2.3 其他情况
  当事人无民事行为能力的,在专利局已被告知的情况下,通知和决定的收件人是法定监护人或者法定代理人。
  2.3 送达日
  2.3.1 邮寄
  通过邮寄的通知和决定,自发文日起满十五日推定为当事人收到通知和决定之日。当事人提供证据,证明实际收到日在推定收到日之后的,以实际收到日为送达日。
  2.3.2 直接送交
  直接送交的通知和决定,以交付日为送达日。专利代理机构经专利局同意在指定地点接收通知和决定的,自交付日起满十五日推定为专利代理机构收到通知和决定之日。
  2.3.3 公告
  通知和决定是通过在专利公报上公告方式通知当事人的,以公告之日起满一个月推定为送达日。当事人见到公告后可以向专利局提供详细地址,要求重新邮寄有关文件,但仍以自公告之日起满一个月为送达日。
  3.退件的处理和文件的查询
  3.1 退件的处理
  邮寄退回的通知和决定由发文部门作计算机登录,再转送作出该通知和决定的部门进行处理。
  处理退件首先应根据申请案卷中申请人、代理机构提供的各种文件认真分析,查清退件的原因。能够重新确定正确地址和收件人的,更正后重新发出。
  退件经过处理仍无法邮寄或者再次被退回时,根据通知和决定的性质,必要时采用公告的方式送达当事人。
  退件(连同信封)由经办人员签字后存档。
  3.2 文件的查询
  收件人申诉未收到专利局的某一通知和决定的,应当由作出该通知和决定的部门进行查询。查询首先在专利局发文部门进行,查询结果(包括通知和决定的发文日期、挂号号码和收件人)应当通知申诉人。
  收件人需要进一步了解送达情况的,应当办理查询手续(专利局可以收取查询费),由发文部门通过当地邮局查询收件人所在邮政部门。查询结果表明未送达的责任在专利局或者邮局的,应当尽快重新发出有关通知和决定;查询结果表明未送达的责任在收件人所在单位收发部门或者收件人本人及其有关人员的,专利局可以根据当事人的请求重新发出有关通知和决定的复印件,但不得变更发文日。
  查询时效为十个月,自发文日起计算。

第七章 期限、权利的恢复、中止 


   

  1.期限的种类
  1.1 法定期限
  法定期限是指专利法及其实施细则规定的各种期限。例如,发明专利申请的实质审查请求期限(专利法三十五条第一款的规定)、申请人办理登记手续的期限(专利法实施细则五十四条第一款的规定)。
  1.2 指定期限
  指定期限是指专利局审查员、事务处理人员等在依据专利法及其实施细则作出的各种通知中,规定申请人或者其他有关人员作出答复或者进行某种行为的期限。例如,根据专利法三十七条的规定,专利局对发明专利申请进行实质审查后,认为不符合专利法规定的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见,或者对其申请进行修改,该期限由审查员指定。又如,根据专利法实施细则四条第二款的规定,当事人依照专利法和实施细则规定提交的各种证件和证明文件是外文的,专利局认为必要时,可以要求当事人在指定期限内附送中文译文,该期限也由审查员指定。
  指定期限的长短由审查员根据情况确定,并应在通知书中写明。
  指定期限一般为两个月。发明专利申请的实质审查程序中,申请人答复第一次审查意见通知书的期限为四个月。对于较为简单的行为,也可以给予一个月的期限。上述指定期限自推定当事人收到通知之日起计算。

  2.期限的计算
  2.1 期限的起算日
  (1) 以申请日、优先权日、授权公告日等固定日期起计算
  大部分法定期限是从申请日、优先权日、授权公告日等固定日期起计算的。例如,专利法四十二条规定的专利权的期限均自申请日起计算。专利法二十九条第一款规定要求外国优先权的发明或者实用新型专利申请应当在十二个月内提出,该期限的起算日为在外国第一次提出专利申请之日(优先权日)起计算。
  (2) 以通知和决定的推定收到日起计算
  全部指定期限和部分法定期限以通知和决定的推定收到日起计算。例如,审查员根据专利法三十七条的规定指定申请人陈述意见或修改其申请的期限(指定期限),是自推定申请人收到审查意见通知书之日起计算;专利法实施细则五十四条第一款规定的申请人办理登记手续的期限(法定期限)是自推定申请人收到授予专利权通知之日起计算。
  推定收到日为从专利局发出文件之日(该日期记载在通知和决定上)起第十五日。例如,专利局于2001年7月4日给申请人发出某一通知书,其推定收到日为2001年7月19日。
  2.2 期限的届满日
  期限起算日加上法定或者指定的期限即为期限的届满日。相应的行为应当在期限届满日之前、最迟在届满日同一天完成。
  向专利局递交的各种文件,以寄出的邮戳日或者面交日为递交日。信封上寄出的邮戳日不清晰的,除当事人能够提出证明外,以专利局收到日为递交日。文件交到受理处以外的其他部门或审查员个人的,寄出日不具有法律效力,以专利局受理处实际收到日为文件递交日。专利局收到日以记载在文件上的穿孔日期为准。
  2.3 期限的计算
  期限的第一日(起算日)不计算在期限内。期限以年或者月计算的,以其最后一月的相应日为期限届满日;该月无相应日的,以该月最后一日为期限届满日。例如,一件发明专利申请的申请日为1998年6月1日,其实质审查请求期限的届满日应当是2001年6月1日,而不是2001年5月31日。又如,专利局于1999年12月16日发出某一通知书,其推定收到日是1999年12月31日,如果该通知书的指定期限为两个月,则期限届满日应当是2000年2月29日。
  期限届满日是法定节假日的,以节假日后的第一个工作日为期限届满日。法定节日是指元旦(一天)、春节(三天)、国际劳动节(三天)、国庆节(三天);法定假日是指每周的周六和周日。国家公告移用假日,以北京市政府的公告为准,例如,某一专利申请的申请日是2001年3月1日,其缴纳申请费的期限届满日应当是2001年5月8日,即2001年5月份的第一个工作日(5月1日-5月3日为国际劳动节法定假日,5月4日-5月7日是移用假日)。

  3.期限的监视
  3.1 期限的确定
  各种期限均在期限起算日确定。例如,申请人提出专利申请,并确定了其申请日后,在建立专利申请案卷的同时确定从申请日起算的各种期限;审查员、事务处理人员在作出各种与期限有关的通知和决定时,确定从该通知和决定推定收到日起算的答复期限。
  3.2 期限监视方式
  各种期限的监视使用计算机或者卡片,或者将两者结合进行监视。申请人办理与期限有关的手续后,应当记录办理手续的日期,并通过计算机或者卡片将该日期与期限届满日进行比较,确定该手续在期限方面的合法性。
  期限以日为单位监视,以周为单位处理。期限届满日起满一个月尚未销去的期限,应当通过计算机或卡片予以处理,作出相应处理决定。例如,专利局于2001年9月4日发出通知书指定申请人于一个月内提供某一外文证明文件的中文译本,该通知的推定收到日为2001年9月19日,期限届满日为2001年10月19日,如果专利局一直未收到申请人答复,应当于2001年11月19日所在周的规定处理日对该期限进行处理,并作出视为未提出通知书,通知申请人。
  3.3 期限届满的通知
  (1) 发明专利申请实质审查请求期限届满前三个月,对尚未提出实质审查请求或者尚未缴纳实质审查费的发明专利申请作出通知书,通知申请人办理有关手续。
  (2) 专利年费缴纳期限届满后两个月,对尚未缴纳相关费用的专利作出缴费通知书,通知专利权人在专利法实施细则九十六条规定的滞纳期内缴纳相关费用及滞纳金。
  其他期限届满前不需要作出通知书。

  4.期限的延长
  4.1 延长期限请求
  当事人因正当理由不能在期限内进行或者完成某一行为或者程序时,可以请求专利局延长期限。
  延长请求应当在期限届满日之前书面提出,并在相应期限届满日之前缴纳延长期限请求费,延长期限请求费以月计算。
  允许请求延长的期限仅限于专利局指定的期限。但在无效宣告请求审查程序中,专利复审委员会指定的期限不得延长。
  4.2 延长期限请求的批准
  延长期限请求由作出相应通知和决定的部门进行审批。
  延长期限不足一个月的,以一个月计算。延长期限一般不超过两个月。对同一通知或者决定中指定的期限一般只允许延长一次。
  延长期限请求审查后,应当发出审批通知书,通知当事人。对符合延长要求的,要在案卷和数据库中更改该期限的届满日,重新建立监视期限。
  5.耽误期限的处置
  5.1 作出处分决定前的审核
  申请人或者专利权人耽误期限的后果是丧失各种相应的权利,这些权利主要有:专利申请权、专利权、优先权等。
  专利局审查员和事务处理人员在作出各种处分决定前,应当对是否需要作出该决定进行复核,当确认申请人或者专利权人在规定期限之内确实未完成应当完成的行为时,再作出相应的处分决定。
  5.2 处分决定
  因耽误期限作出的处分决定主要有:视为撤回、视为放弃取得专利权的权利、专利权终止、不予受理、视为未提出请求和视为未要求优先权等。
  处分决定的撰写应当符合本部分第六章的有关规定,并于期限届满日起满一个月时作出。
  5.3 作出处分决定后的处理
  作出处分决定后,由经办人员在专利申请案卷上记载处分决定的名称和决定日期。
  作出处分决定后,给予两个月(自该处分决定的推定收到日起算)的恢复请求期限,期满未提出恢复请求或者恢复请求不符合要求的,自处分通知发出之日起四个月后在专利公报上公告相应处分决定(当处分决定涉及已公布的发明专利申请或已公告的专利时),并在案卷上记载公告处分决定的日期。申请案卷转送相应的失效案卷库。
  作出丧失专利申请权或专利权的处分决定后又收到有关文件时,应当核实该文件的递交日期。递交日在原期限届满前,而且该文件符合规定的,应尽快撤销有关处分决定,作出更正通知。递交日在原期限届满之后或者该文件不符合规定的,维持原处分决定,文件不予退回。

  6.权利的恢复
  6.1 适用范围
  专利法实施细则七条第一款和第二款规定了当事人因耽误期限而丧失权利之后,请求恢复其权利的条件。但该条第四款又规定,不丧失新颖性的宽限期、优先权期限、专利权期限和侵权诉讼时效这四种期限被耽误而造成的权利丧失,不能请求恢复权利。
  6.2 手续
  任何恢复权利的请求均应当书面提出,说明理由,并附具有关证明文件。
  按照专利法实施细则七条第二款规定请求恢复权利的,应当在自收到专利局的处分决定之日起两个月内提出,并同时缴纳恢复权利请求费;按照专利法实施细则七条第一款规定请求恢复权利的,应当在障碍消除后的两个月内提出,但最迟不得超过被耽误的期限届满日起两年。
  当事人在请求恢复权利的同时,应当完成尚未完成的行为,消除造成权利丧失的原因。例如,申请人因未缴纳申请费,其专利申请被视为撤回后,在请求恢复其申请权的同时,应当缴纳规定的申请费。
  6.3 审批
  审查员对恢复权利的请求,应当按照本章第6.1节和第6.2节中的规定进行审查。请求符合规定的,应当准予恢复权利。已在规定期限内提出了书面请求并缴纳恢复请求费,但仍不符合其他规定的,应当通知当事人在指定期限之内补正或补办有关手续。例如,当事人提供的证据不足,或者当事人声明因丢失通知书而未能完成应当完成的补正等。但申请人因未提交在先申请文件副本或优先权转让证明而视为未要求优先权的,若申请人在启动恢复权利程序时,仍未提交该文本, 其权利不能予以恢复。期满未补正或者经补正仍不符合规定的,不予恢复,并作出权利恢复审批决定通知书,通知当事人。
  经专利局同意恢复专利申请权或者专利权的,继续专利审批或者授权后的程序。对于已公告过处分决定的,还应当在专利公报上公告恢复权利的决定。

  7.中止程序
  中止,是指当地方知识产权局(或相应职能部门)或人民法院受理了专利申请权或者专利权归属纠纷,或者在法院裁定对专利权采取诉讼保全措施时,专利局可以根据权利归属纠纷的当事人的请求或法院的要求中止有关程序的行为。
  7.1 请求中止的条件
  请求专利局中止有关程序应当符合下列条件:
  (1) 当事人请求中止的,专利申请权或者专利权归属纠纷已被地方知识产权局(或相应职能部门)或者人民法院受理;法院要求协助执行对专利权采取诉讼保全措施的,必须已裁定;
  (2) 中止的请求人是权利归属纠纷的当事人或者作出对专利权采取保全措施裁定的人民法院;
  (3) 当事人请求中止的,应缴纳中止请求费。
  7.2 中止的范围
  中止的范围是:
  (1) 停止办理撤回专利申请、放弃专利权、权利转让、申请人或专利权人的姓名或名称的变更等直接涉及权利丧失或转移的手续;
  (2) 停止作出视为撤回、专利权终止、授予专利权、视为放弃取得专利权等与执行调处结论或者判决直接有关的通知或者决定;
  (3) 停止授予专利权、颁发专利证书和授权公告程序;
  (4) 停止全部审查、复审、无效宣告请求审查程序。
  7.3 请求中止的手续和审批
  专利申请权或者专利权归属纠纷的当事人请求专利局中止有关程序的,应当提交中止程序请求书,附具证明文件,即地方知识产权局(或相应职能部门)或者人民法院受理专利申请权或者专利权归属纠纷的文件的副本作为证明文件,并应在提出请求之日起一个月内缴纳中止程序请求费。
  法院要求协助执行对专利权采取诉讼保全措施的,应出具法院的诉讼保全协助执行通知书和裁定书的副本。
  专利局收到当事人提出的中止程序请求书和有关证明后,应审查下列各项内容:
  (1) 请求是否由有关证明文件中所记载的权利归属纠纷当事人提出;
  (2) 受理权利归属纠纷的机关是否对该专利申请权或者专利权归属纠纷案有管辖权;
  (3) 证明文件中记载的申请号、发明创造名称和权利人以及其他方面是否符合要求;
  (4) 当事人是否在提出请求之日起一个月内缴纳并缴足了中止程序请求费。
  中止程序请求人与证明文件中的当事人不一致,或者请求中止程序的专利申请或专利与发生权利归属纠纷的专利申请或者专利不一致,或者受理权利归属纠纷的机关无管辖权时,视为未提出中止程序请求。
  中止程序请求书不符合格式要求或者提供的证明文件不是原件或副本的,应当通知中止程序请求人在一个月的期限内补正其缺陷。期满未补正的,视为未提出中止程序请求。
  当事人在自提出请求之日起一个月内,未缴纳或未缴足中止程序请求费的,视为未提出中止程序请求。
  凡视为未提出中止程序请求的,审查员应当作出通知书,并通知中止程序请求人。
  符合规定或者经补正后符合规定的,专利局应当执行中止,并通知专利申请权或专利权归属纠纷的双方当事人。
  对法院要求协助执行专利权诉讼保全合乎要求的,应通知法院,并予以公告。
  7.4 中止的期限
  对于专利申请权或专利权归属纠纷的当事人提出的中止请求,该中止期限一般不得超过一年,即自中止请求之日起满一年的,该中止程序终结,专利局通知该权利归属纠纷的双方当事人。
  有关专利申请权或专利权归属的纠纷在中止期限一年内未能结案,需要继续中止程序的,请求人应当在该期限内请求延长中止期限,期满未请求延长的,一个月后专利局自行恢复有关程序,并通知双方当事人。
  对于人民法院要求专利局协助执行诉讼保全而中止的程序,保全期限届满并且人民法院没有裁定继续采取保全措施的,专利局视中止期限届满,一个月后自行恢复有关程序,并通知法院和专利权人,并予以公告。
  7.5 中止的撤销
  地方知识产权局(或相应职能部门)作出的处理决定或者人民法院作出的判决产生法律效力之后(必要时,在办理著录项目变更手续之后),专利局应当撤销中止。
  专利局收到当事人或者地方知识产权局(或相应职能部门)或人民法院送交的处理决定或判决后,应当审查下列各项:
  (1) 文件是否有效,即是否是正式文本(应当是原件或副本),是否是由有管辖权的机关作出的;
  (2) 文件是否已生效,即上诉期是否已满(调解书没有上诉期),当不能确定该文件是否产生法律效力时,应当给另一方当事人发出通知,查询是否上诉;在规定期限内未答复或明确不起诉的,文件视为具有法律效力。
  文件符合规定并且未涉及权利人变动的,应当尽快撤销中止,通知双方当事人,继续原程序。文件符合规定但涉及权利人变动的,应当通知取得权利一方的当事人在收到撤销中止通知书之日起三个月内办理著录项目变更手续,并补办在中止程序中应办而未办的其他手续;期满未办理的视为放弃取得专利申请权或者专利权的权利。取得权利一方的当事人依法办理有关手续后,应当尽快撤销中止,通知双方当事人,继续原程序。

第八章 专利公报和说明书全文的编辑 


   

  1.专利公报
  1.1 专利公报的种类
  专利局编辑出版的专利公报有发明专利公报、实用新型专利公报和外观设计专利公报。三种专利公报每周各出版一期。必要时,经局长批准可以增加。
  1.2 专利公报的内容
  1.2.1 发明专利公报
  发明专利公报包括发明专利申请的公布、发明专利权的授予、保密专利、发明专利事务和索引。
  1.2.1.1 发明专利申请的公布
  发明专利申请经初步审查合格后,自申请日(要求优先权的,为优先权日)起满十五个月进行公布准备,并于十八个月期满时公布。发明专利申请人要求提前公布其专利申请的,自初步审查合格之日起进行公布准备,并于三个月期满时公布。自申请日(要求优先权的,为优先权日)起满十五个月,因各种原因初步审查尚未合格的发明专利申请将延迟公布。在初步审查程序中被驳回、被视为撤回、申请人主动撤回和确定保密的发明专利申请不予公布。
  发明专利申请公布中包括的内容为:著录事项、摘要和摘要附图,但说明书没有附图的,可以没有摘要附图。著录事项主要有:国际专利分类号、申请号、公布号(出版号)、申请日、优先权事项、申请人事项、发明人事项、专利代理事项、发明名称等。
  1.2.1.2 发明专利权的授予
  发明专利申请人根据专利局作出的授予专利权通知和办理登记手续的通知,按时缴纳专利登记费和授予专利权当年的年费以及除授予专利权当年之外的各年度的申请维持费之后,该专利申请进入授权公告准备,并予以公告。
  与发明专利权的授予有关的著录事项有:国际专利分类号、专利号、授权公告号(出版号)、申请日、授权公告日、优先权事项、专利权人事项、发明人事项、专利代理事项、发明名称等。
  1.2.1.3 保密专利
  保密专利只公布保密专利权的授予和保密专利的解密,与保密专利公布有关的著录事项有:国际分类号、专利号、申请日、授权公告日等。
  发明专利申请解密后,在专利公报的解密栏中予以公告,出版说明书单行本。
  1.2.1.4 发明专利事务
  发明专利事务公布专利局对发明专利申请和发明专利的各种决定和通知。它包括:实质审查请求的生效,专利局对专利申请自行进行实质审查的决定,发明专利申请公布后的驳回、撤回和视为撤回,视为放弃取得专利权,专利权的无效宣告,专利权的终止,权利的恢复,专利申请权、专利权的转移,专利实施的强制许可的给予,专利实施许可合同的备案,专利权的质押、保全及其解除,著录事项变更,通知事项,专利局的更正,其他有关事项等。
  1.2.1.5 索引
  发明索引分公布索引和授权公告索引两种。每种索引又分国际分类号索引、申请号索引(或者专利号索引)、申请人索引(或者专利权人索引)和公布号/申请号(授权公告号/专利号)对照表。
  1.2.2 实用新型专利公报
  实用新型专利公报包括实用新型专利权的授予、实用新型专利事务和索引。
  1.2.2.1 实用新型专利权的授予
  实用新型专利申请人根据专利局作出的授予专利权通知和办理登记手续的通知,按时缴纳专利登记费和其他有关费用后,该专利申请进入授权公告准备,并予以公告。
  实用新型专利权的授予中包括的内容有:著录事项、摘要和摘要附图。著录事项主要有:国际专利分类号、专利号、授权公告号(出版号)、申请日、授权公告日、优先权事项、专利权人事项、设计人事项、专利代理事项、实用新型名称等。
  1.2.2.2 实用新型专利事务
  实用新型专利事务公布专利局对实用新型专利申请和实用新型专利作出的各种决定和通知。它包括专利权的无效宣告,专利权的终止,权利的恢复,专利申请权、专利权的转移,专利实施的强制许可的给予,专利实施许可合同的备案,专利权的质押、保全及其解除,著录事项变更,通知事项,专利局的更正,其他有关事项等。
  1.2.2.3 索引
  实用新型授权公告索引包括国际专利分类号索引、专利号索引、专利权人索引和授权公告号/专利号对照表。
  1.2.3 外观设计专利公报
  外观设计专利公报包括外观设计专利权的授予、外观设计专利事务和索引。
  1.2.3.1 外观设计专利权的授予
  外观设计专利申请人根据专利局作出的授予专利权通知和办理登记手续的通知,按时缴纳专利登记费和其他有关费用后,该专利申请进入授权公告准备,并予以公告。
  外观设计专利权的授予中包括的内容为:著录事项、外观设计的图片或照片以及简要说明,专利文件中没有简要说明的,则不包括简要说明。著录事项主要有:分类号、专利号、授权公告号(出版号)、申请日、授权公告日、优先权事项、专利权人事项、设计人事项、专利代理事项、使用该外观设计的产品名称等。
  1.2.3.2 外观设计专利事务
  外观设计专利事务公布专利局对外观设计专利申请和外观设计专利作出的各种决定和通知。它包括专利权的无效宣告,专利权的终止,权利的恢复,专利申请权、专利权的转移,专利实施的强制许可的给予,专利实施许可合同的备案,专利权的质押、保全及其解除,著录事项变更,通知事项,专利局的更正,其他有关事项等。
  1.2.3.3 索引
  外观设计授权公告索引包括外观设计分类号索引、专利号索引、专利权人索引和授权公告号/专利号对照表。
  1.3 专利公报的编辑
  1.3.1 发明专利申请公布的编辑
  用于公布的发明专利申请文件应当符合照相制版要求,著录事项应当与公布准备时专利申请案卷记载的一致。
  发明专利申请公布按国际专利分类号顺序编辑,主分类号相同的按申请号顺序编辑。每件专利申请占1/3版面。著录事项内容较多,编辑有困难的,一件专利申请可以占2/3版面或者整个版面。
  1.3.2 发明专利权授予的编辑
  用于授权的发明专利申请文件应当符合照相制版(图片部分)和普通制版(文字部分)要求,著录事项应当与授权时专利申请案卷记载的一致。
  发明专利权的授予按照国际专利分类号顺序编辑。主分类号相同的按申请号顺序编辑。每一版面分左右两栏,自上而下,自左至右连续编排。
  1.3.3 实用新型专利权授予的编辑
  用于授权的实用新型专利申请文件应当符合照相制版要求,著录事项应当与授权时专利申请案卷记载的一致。
  实用新型专利权的授予按照国际专利分类号顺序编辑,主分类号相同的按申请号顺序编辑。每件专利占1/3版面。著录事项内容较多,编排有困难的,一件专利可以占2/3版面或者整个版面。
  1.3.4 外观设计专利权授予的编辑
  用于授权的外观设计专利申请文件应当符合照相制版要求,各视图关系应当正确,著录事项应当与授权时专利申请案卷记载的相一致。
  外观设计专利权的授予按外观设计分类号顺序编辑,分类号相同的按申请号顺序编辑。每一件专利占一个版面。图的数量较多编排有困难的,一件专利可以占两个以上版面。
  1.3.5 事务部分的编辑
  各种专利公报事务部分编辑的原则是:
  (1) 授予专利权之前专利局对实用新型和外观设计的权利丧失作出的决定不予刊登;公布之前专利局对发明专利申请的权利丧失作出的决定不予刊登;
  (2) 刊登专利局作出的各种已经生效的决定;
  (3) 同一期公报中公布两项以上相同事务时,按照主分类号顺序编辑,主分类号相同的按申请号顺序编辑。
  1.3.5.1 实质审查请求的生效、专利局对发明专利申请自行进行实质审查的决定
  本事务仅适用于已公布的发明专利申请。公布的项目有:主分类号、专利申请号、申请日。
  1.3.5.2 发明专利申请公布后的驳回、撤回和视为撤回
  本事务仅适用于已公布的发明专利申请。公布项目有:主分类号、专利申请号、公开日。
  1.3.5.3 发明专利申请视为放弃取得专利权
  公布的项目有:发明专利申请主分类号、专利申请号。
  1.3.5.4 专利实施的强制许可的给予
  公布的项目有:主分类号、专利号、授权公告日。
  1.3.5.5 专利权的终止
  公布的项目有:主分类号、专利号、申请日、授权公告日。
  1.3.5.6 专利实施许可合同的备案
  公布的项目有: 主分类号、专利号、申请日、授权公告日、许可种类(独占、排他、普通)、备案日。
  1.3.5.7 专利权的质押、保全及其解除
  质押(保全)公布的项目有:主分类号、专利号、申请日、授权公告日、质押(保全)登记生效日。
  质押(保全)解除公布的项目有:主分类号、专利号、申请日、授权公告日、解除日。
  1.3.5.8 专利申请权、专利权的转移
  公布的项目有:主分类号、专利申请号(专利号)、变更项目、变更前权利人、变更后权利人、登记生效日。
  1.3.5.9 专利权的无效宣告
  公布的项目有:主分类号、专利号、授权公告日、无效宣告决定号、无效宣告决定日。
  1.3.5.10 权利的恢复
  公布的项目有:主分类号、专利申请号(专利号)、原决定名称、原决定公告日。
  1.3.5.11 通知事项
  由于文件送交地址不清,专利局无法通知当事人在规定或指定的期限内答复或者办理手续的,应当在通知事项栏中公布。公布的项目有:主分类号、申请号、收件人、文件名称。
  1.3.5.12 其他有关事项
  需要公告各事务栏内未规定的内容,在本栏公布。
  1.3.5.13 更正
  专利局对专利公报上出现的印刷及其他错误,一经发现,应当在更正栏中及时更正。各种不同类型的错误分别公布。公布的项目有:主分类号、申请号或者专利号、原公告所在卷号和页码、更正项目、更正前后内容。
  1.3.6 索引的编辑
  1.3.6.1 分类号索引
  对于发明和实用新型,按照国际专利分类号编辑;对于外观设计按照外观设计分类号编辑。
  每一件专利申请或者专利的全部分类号都予以编辑。
  分类号索引按分类号为序,分类号相同的以申请号或者专利号为序。
  分类号索引的项目有:分类号,公布号或者授权公告号,申请号或者专利号,申请人或者专利权人(第一署名申请人或者专利权人),发明、实用新型或者外观设计名称。
  1.3.6.2 申请号或者专利号索引
  申请号或者专利号索引以申请号或者专利号为序。
  申请号或者专利号索引的项目有:申请号或者专利号,公布号或者授权公告号,主分类号,申请人或者专利权人(第一署名申请人或者专利权人),发明、实用新型或者外观设计名称。
  1.3.6.3 申请人或者专利权人索引
  申请人或者专利权人索引以申请人或者专利权人的姓名或名称的拼音顺序为序。第一汉字相同的以第二汉字的拼音顺序为序,以此类推。外文名称列在最前面,并以字母顺序为序。申请人或专利权人相同的,以申请号或专利号为序。
  申请人或者专利权人索引的项目有:申请人或者专利权人,主分类号,申请号或者专利号,公布号或者授权公告号,发明、实用新型或者外观设计名称。

  2.说明书全文
  2.1 说明书全文的种类
  专利局编辑出版的说明书全文包括发明专利申请公布说明书、发明专利说明书和实用新型专利说明书。
  说明书全文每周出版一次,与相应的专利公报同一天出版。
  保密专利申请与保密专利不出版说明书全文。
  2.2 说明书全文的内容
  2.2.1 发明专利申请公布说明书
  发明专利申请公布说明书的出版物代号为"A"。它包括扉页、权利要求书、说明书以及说明书有附图时的说明书附图。
  扉页由著录事项、摘要、摘要附图组成,说明书无附图的,则没有摘要附图。其内容应与同一天出版的专利公报中相应专利申请的内容一致。
  权利要求书、说明书及其附图,应以申请日递交的文件为准。
  2.2.2 发明专利说明书
  发明专利说明书的出版物代号为"C"。它包括扉页、权利要求书、说明书以及说明书有附图时的说明书附图。
  扉页由著录事项、摘要、摘要附图组成,说明书无附图的,则没有摘要附图。其内容比同一天出版的专利公报中相应发明专利的内容增加审查员项和对比文件项。
  权利要求书、说明书及其附图应以审查员作出授予专利权通知中指明的文本为准。
  发明专利权授予之后,在无效宣告程序中权利要求书需要修改后才能维持专利权的,应当再出版该修改后的权利要求书,其出版物代号为"C1",并标明修改后的权利要求书的公告日。
  2.2.3 实用新型专利说明书
  实用新型专利说明书的出版物代号为"Y"。它包括扉页、权利要求书、说明书和说明书附图。
  扉页由著录事项、摘要和摘要附图组成,其内容应与同一天出版的实用新型专利公报中相应实用新型专利的内容一致。
  权利要求书、说明书及其附图,应以审查员作出授予专利权通知中指明的文本为准。
  实用新型专利权授予之后,在无效宣告程序中权利要求书需要修改后才能维持专利权的,应当再出版该修改后的权利要求书,其出版物代号为"Y1",并标明修改后的权利要求书的公告日。
  2.3 说明书的更正
  专利局对专利说明书或发明专利申请公布说明书的错误,
  一经发现,应当予以更正,重新出版更正的说明书,在更正页上作出标记。

第九章 专利权的授予和终止 

   

  1.专利权的授予
  1.1 专利权授予的程序
  1.1.1 授予专利权通知
  发明专利申请经实质审查、实用新型和外观设计专利申请经初步审查,没有发现驳回理由的,专利局应当作出授予专利权决定,发给专利证书,并同时予以登记和公告。专利权自公告之日起生效。
  在作出授予专利权的决定之前,专利局应当发出授予专利权的通知,通知申请人。
  对于同样的发明创造已被授予实用新型专利权的发明专利申请来说,可让申请人作出选择,只有在申请人提交放弃该实用新型专利权声明,专利局才发出授予发明专利权的通知,若申请人坚持保留实用新型专利权,则专利局应对该发明专利申请作出驳回决定。
  1.1.2 办理登记手续通知
  专利局发出授予专利权通知的同时,应当作出办理登记手续的通知,申请人应当在收到该通知之日起两个月内办理登记手续。
  1.1.3 登记手续
  申请人在办理登记手续时,应当缴纳专利登记费、授权当年的年费以及公告印刷费。发明专利申请还应一并缴纳除授权当年之外的各年度的申请维持费。
  申请人在办理登记手续的同时还应缴纳专利证书印花税。
  1.1.4 颁发专利证书、登记和公告授予专利权决定
  申请人在规定期限之内办理登记手续的,专利局应当颁发
  专利证书(含授予专利权决定),并同时予以登记和公告,专利权自公告之日起生效。
  申请人办理登记手续后,专利局应当制作专利证书,进行专利权授予登记和公告授予专利权决定的准备。专利证书制作完成后即可按本部分第六章第2.1.1节中的规定送交专利权人。在特殊情况下,也可按本部分第六章第2.1.2节中的规定直接送交专利权人。
  1.1.5 视为放弃取得专利权的权利
  专利局作出授予专利权的通知后,申请人在规定期限之内未办理登记手续的,视为放弃取得专利权的权利,并通知申请人。该通知应当在期满后一个月内作出,并指明恢复权利的法律程序。自该通知发出之日起四个月期满,未收到恢复权利请求的,将专利申请案卷转入失效案卷库。对于发明专利申请,在将专利申请案卷转入失效案卷库前,在专利公报上公告该发明专利申请视为放弃取得专利权。
  对于实用新型和外观设计专利申请,申请人未缴纳或未缴足专利登记费、公告印刷费和授权当年年费的,或者对于发明专利申请,申请人未缴纳或未缴足专利登记费、公告印刷费、授权当年年费和除授权当年外各年度申请维持费的,视为未办理登记手续。 申请人已缴纳上述费用但未缴纳专利证书印花税的,不发给专利证书,但专利权授予的登记和公告程序照常进行,待申请人补缴专利证书印花税后补发专利证书。
  1.2 专利证书
  1.2.1 专利证书的格式
  专利证书应当记载与专利权有关的重要著录事项、专利局印记、局长签字和授权公告日等。
  著录事项包括:专利证书号(顺序号)、发明创造名称、专利号(即申请号)、专利申请日、发明人或设计人和专利权人。
  当一件专利的著录事项过长,在一页纸上记载有困难的,可以增加附页。
  1.2.2 专利证书副本
  一件专利有两名以上专利权人的,根据共同权利人的请求,专利局可以颁发专利证书副本。对同一专利权颁发的专利证书副本数目不能超过共同权利人的总数。颁发证书后,因专利权转让、继承或赠予发生专利权人变更的,专利局不再向新专利权人或新增专利权人颁发证书副本。
  专利权终止后,专利局不再颁发专利证书副本。
  专利证书副本标有"副本"字样。颁发专利证书副本收取专利证书副本费。
  1.2.3 专利证书的更换
  专利权归属纠纷经地方知识产权局(或相应职能部门)处理或者人民法院判决后,专利权归还请求人的,在该处理决定或判决发生法律效力后,当事人可以在办理变更专利权人手续的同时请求专利局更换专利证书。请求更换专利证书应当交回原专利证书,并缴纳手续费。专利局收到更换专利证书请求后,应当核实专利申请案卷,符合规定时可以重新制作专利证书发送当事人,原证书记载"已更换"字样后存入专利申请案卷。
  专利证书中存在打印错误时,专利权人可以退回该证书,请求专利局更正。专利局经核对确系打字错误的,应予更正,并应将更换的证书发给专利权人。原证书记载"已更换"字样后存入专利申请案卷。
  因专利权的转让、继承或者赠予发生著录事项变更的,均不予更换专利证书。专利证书遗失,除因为专利局责任造成的以外,不予补发。
  1.3 专利登记簿
  1.3.1 专利登记簿的格式
  专利局授予专利权时建立专利登记簿。专利登记簿登记的内容包括:专利权的授予,专利申请权、专利权的转移,专利权的无效宣告,专利权的终止,专利权的恢复,专利权的质押、保全及其解除,专利实施许可合同的备案,专利实施的强制许可以及专利权人姓名或名称、国籍、地址的变更。
  专利权的授予,专利权的无效宣告,专利权的终止,专利权的恢复,专利权的质押、保全及其解除,专利权实施许可合同的备案和专利实施的强制许可由专利局依职权登记;专利申请权、专利权的转移以及专利权人姓名或名称、国籍、地址的变更应当根据当事人的请求进行登记。
  专利登记簿登记的事项储存于计算机数据库中,需要纸件时,由计算机打印而成,加盖证件专用章后生效。
  1.3.2 专利登记簿的法律效力
  授予专利权时,专利登记簿与专利证书上记载的内容是一致的,在法律上具有同等效力;专利权授予之后,专利的法律状态的变更仅在专利登记簿上记载,由此导致专利登记簿与专利证书上记载的内容不一致的,以专利登记簿上记载的法律状态为准。
  1.3.3 专利登记簿副本
  专利权授予公告之后,任何人都可以向专利局请求出具专利登记簿副本。请求出具专利登记簿副本的,应当缴纳费用。
  专利局收到有关请求和费用后,通过计算机制成专利登记簿副本,经与专利申请案卷核对无误后,加盖证件专用章发送请求人。之后,将这一情况记载在申请案卷中。
  2.专利权的终止
  2.1 期满终止
  发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权期限为十年,均自申请日起算。
  专利权期满时应当尽快在专利登记簿和专利公报上分别予以登记和公告。之后,将专利申请案卷存入失效案卷库。
  2.2 专利权人没有按照规定缴纳年费的终止
  2.2.1 年费
  除授予专利权当年的年费应当在办理登记手续的同时缴纳外,以后的年费应当在前一年度期满前一个月内预缴。
  2.2.1.1 年度
  专利年度从申请日起算,与优先权日、授权日无关,与自然年度也没有必然联系。例如,一件专利申请的申请日是1999年6月1日,该专利申请的第一年度是1999年6月1日至2000年6月1日,第二年度是2000年6月2日至2001年6月1日,以此类推。
  2.2.1.2 应缴年费数额
  各年度年费按收费表中规定的数额缴纳,例如一件专利申请的申请日是1997年6月3日,如果该专利申请于2001年8月1日被授予专利权(授予专利权公告之日),申请人在办理登记手续时已缴纳了第五年度年费,那么该专利权人应当在2002年5月3日至6月3日之间按第六年度年费标准缴纳第六年度年费。
  2.2.1.3 滞纳金
  专利权人未按时缴纳年费(不包括授予专利权当年的年费)或者缴纳的数额不足的,可以在年费期满之日起六个月内补缴,补缴时间超过规定期限但不足一个月时,不缴纳滞纳金。补缴时间超过规定时间一个月的,缴纳按下述计算方法算出的相应数额的滞纳金:
  (1) 超过规定期限一个月(不含一整月)至两个月(含两个整月)的,缴纳数额为全额年费的5%;
  (2)超过规定期限两个月至三个月(含三个整月)的,缴纳数额为全额年费的10%;
  (3)超过规定期限三个月至四个月(含四个整月)的,缴纳数额为全额年费的15%;
  (4) 超过规定期限四个月至五个月(含五个整月)的,缴纳数额为全额年费的20%;
  (5) 超过规定期限五个月至六个月的,缴纳数额为全额年费的25%。
  凡在六个月的滞纳期内,第一次缴纳不足,再次补缴时,其滞纳金应缴纳数额为再次补缴时所处超出规定期限月份相应的百分比的全额年费。
  凡因年费和/或滞纳金缴纳逾期或不足而造成终止的,在恢复程序中,除补缴年费之外,还应缴纳或补足25%全额年费的滞纳金。
  2.2.2 终止
  专利年费滞纳期满仍未缴纳或者缴足专利年费和滞纳金的,自滞纳期满之日起两个月内,最早不得早于一个月,作出专利权终止通知,通知专利权人,专利权人未启动恢复程序或恢复未被批准的,应在终止通知书发出四个月后,在专利登记簿和专利公报上分别予以登记和公告。之后,将专利申请案卷存入失效案卷库。
  专利权终止日应为上一年度期满日。
  2.3 专利权人主动放弃专利权
  专利权人主动放弃专利权的,应当使用专利局统一制定的表格,提出书面声明。放弃专利权只能放弃一件专利的全部,放弃部分专利权的声明视为未提出。专利权人不是真正拥有人,恶意要求放弃专利权后,专利权真正拥有人(必须提供生效的法律文书来证明)可要求撤销该声明。
  放弃一件有两名以上专利权人的专利,应当由全体权利人同意。部分权利人放弃专利权应当办理著录事项变更手续。
  符合规定的放弃专利权声明应予批准,并将有关事项分别在专利登记簿和专利公报上登记和公告。


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