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万寿陵园工程纠纷代理词
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审判长、审判员:
  江西赣维律师事务所接受上诉人某县县某局(下简称“某局”)的委托,指派律师陶小泉就其与上诉人吴某、原审被告肖某、原审第三人刘某、曾某、钟森辉之间的“委托代理合同”纠纷上诉案进行代理,参加诉讼。接受委托后,代理人仔细询问了案情,作了必要的调查取证,对本案的案情有一个概括性地了解;又经过刚刚的庭审调查、质证,使代理人对本案有一个更全面、更客观的认识。代理人认为,一审法院的判决不符合客观实际、违反法定程序,对吴某的实际投资款、建设万寿园所产生的债务、上诉人为吴某垫付的建设“万寿园”债务未全面查明,因此一审判决应依法予以撤销,驳回上诉人吴某的上诉请求。
  本案的案由是“委托代理合同”纠纷,是上诉人吴某起诉原审被告肖某行使代理权造成的经济损失。因“某局”与肖某于2004年11月17日签订了“解除购置、经营某县县殡仪馆的协议”,并以140万元价格收回了“万寿园”,并参与了再转让,故被吴某申请追加为第三人。在一审整个过程中,“某局”虽极力抗辩,但由于一审法院对于诸多关键性事实未予查明,最终仍被错误判决连带支付上诉人吴某各种款项达232.723025万元。为此“某局”不服一审判决上诉至二审法院,希望二审法院查明案件事实,予以公正判决。
  为有助于二审法院查明案件事实,代理人就一审的重大失误之处及代理人对本案的观点发表如下代理意见,供合议庭参考:
  一、一审法院判决“某局”偿付上诉人吴某“万寿园”购置费145万元是完全错误的,吴某购置“万寿园”实际投资款只有20万元,希望二审法院予以改判。
  一审时,一审法院对当事人之间转让“万寿园”的基本事实进行了调查,且片面认定吴某购置“万寿园”投资了145万元,但对于吴某购置“万寿园”的实际投资未予查明、认定。代理人认为这是其一个重大失误。通过庭审调查已经查明:吴某、肖某、刘某于2002年5月16日与“某局”签订了“关于购置和经营某县县殡仪馆(万寿园)合同书”,由吴某等三人向“某局”出资145万元购置和经营“万寿园”。同年5月27日,以吴某名义向“某局”交付20万元转让款,同年11月28日再以吴某名义从某县县会计服务中心借款125万元转入“某局”作为交付万寿园剩余的转让款。至此,吴某交付的转让款为145万元,达到了合同的约定,这也是一审法院判决“某局”在解除合同后判决归还吴某款项的依据。但这只是一种虚假的表面现象,事实并非如此,一审法院只是查明了吴某投资购置“万寿园”整件事情的上半部,对下半部却未以充分查明、认定。所谓事情的下半部就是吴某从某县县会计服务中心借款125万元投资后,仅仅过了十天即同年的12月8日,吴某即以领条的形式又将125万元投资款从“某局”全部领回,并将其用于偿还在“某县县会计中心”的借款。至此才是吴某在购置“万寿园”过程中实际投资事情的全部。也就是说吴某在购置“万寿园”时实际仍欠“某局”购置费145万元,向“某局”实际支付的购置投资款只有20万元(即145万元减去从“某局”领回的125万元最终剩余20万元)。这20万元才是吴某在购置“万寿园”过程中的实际投资。一审法院对吴某在购置“万寿园”的投资款前部分即145万元进行了认定,而对关键的后半部分事实即领回了投资款125万元、实际投资只有20万元却未予认定,在判决中未将此领回的125万元从其购置投资款中予以抵销,这是一审法院的重大失误。吴某诉讼就是要追回他所谓的“投资款”,而其从“某局”领回的是同一项目的投资款,该领回投资款的行为,实际就是吴某欠了购置“某局”转让“万寿园”的债务,吴某与“某局”之间的这种债务,标的物种类、品质相同,并且都属于到期债务。这种互负债务的行为就是合同法上“法定抵销”的债务。依据我国《合同法》第99条之规定,这种债务是应该抵销的。一审法院未判决将之抵销是不正确、是错误的。
  因此,代理人希望二审查明事实,撤销一审判决,纠正一审错误,将吴某从“某局”领回的125万元购置投资款从其购置投资总款145万元中予以抵销,认定吴某在购置“万寿园”时实际只支付了20万元购置费。
  二、一审法院判决“某局”偿付吴某建设“万寿园”的投资款87.723025万元又是一重大失误。按一审法院确定的吴某在购置“万寿园”后完成的投资总额计算,吴某只投资了其中的一小部分投资款,包括建设投资款(按评估计)16.8887万元(用于支付工程款),支付了7.9965万元购置设备款。其余所欠的(含一审未查明的)建设工程款、征用土地款、推土费、支付贷款利息、预借款等101.19506 万元全部是由“某局”代为垫付的。该代垫款应从吴某的投资款中予以抵销。
  吴某在购置“万寿园”后,因无钱继续投资拖欠了很多工程款,欠了大量债务。对于所欠债务,按一审法院查明的建设“万寿园”继续投资款,吴某只偿付了其中的24.8852万元,其余所欠101.19506万元(返还肖某的20万元不在其中)工程款债务(含一审未查明的欠款)是经吴某或其代理人肖某经手签字后,由“某局”全额代垫,此代垫工程款债务应从吴某请求偿还的投资款中予以抵销。
  一审法院查明、认定,吴某完成了工程投资46.6500万元、支付推土费4.4000万元、购买设备18.0350万元及支付农行利息3.638025万元(遗漏了土地款40万元),合计为112.723025万元,扣除肖某投资25万元,其实际偿付了87.723025万元。故判决“某局”连带偿付吴某建设投资87.723025万元,加上购置费145万元,两项合计为:232.723025万元。其实一审法院的这判决是完全错误的。事实情况是,(购置费在前面已经说明,在此不再重复)上述建设款吴某只未付了工程投资款16.8887万元(按评估价)、购置设备款7.9965万元,共计24.8852万元,其余的建设工程款、征用土地款、推土费、支付贷款利息、预借款等101.19506万元(包括一审认定的62.837825 万元和一审未查明的38.357235万元、不包括肖某已领回20万元投资款)工程款项全部形成债务,在和“某局”签订了解除“万寿园”合同后,全部是由“某局”代为垫付的。但一审法院却将吴某未付的这些债务作为他的实际投资,而让为其代垫债务的“某局”再将这此债务偿付给吴某,这就是说,“某局”为吴某代垫的款项不但要不回来,还要再向吴某支付一倍的债务,这是什么逻辑?是不是吴某欠别人的款不但不用还,还要再从为其代垫了债务的“某局”嫌得这些钱?真是莫名其妙。一审法院连这样最基本的事实都没有查清,怎么能有正确的判决?对“某局”为吴某垫付的这些工程款债务,与吴某请求返还的投资款完全属于同一标的种类、品质相同,是应该相互抵销的,代理人认为这同样属于合同法上的法定抵销债务,依据《合同法》第99条的规定,应予以抵销。虽然吴某在一审向法庭出示了自己的帐簿,以证明自己在建设“万寿园”中的投资,但那只是他自己做的帐,“某局”对其真实性、合法性均不认可。因为单凭帐本并不能证明他付了款,付了款应该有相关人员出具的收条等凭证,而吴某却不能出具他付了款的凭证。
  因此,代理人期望二审法院撤销一审判决,对“某局”为吴某代垫建设“万寿园”的工程款等债务予以查明、认定,并依法予以抵销。
  三、“某局”为吴某代垫工程款等债务的原因
  “某局”为什么为吴某代垫工程款债务?是“某局”狗咬耗子多管闲事吗?当然不是。原因是吴某在购置“万寿园”后,除转让时“某局”投资建成的部分(经评估价值145万元)外,还要继续投入资金进行建设。但吴某购置“万寿园”时支付了20万元后,就没钱继续投资了。正是由于其在建设“万寿园”的过程中,投入资金严重短缺,大量拖欠建设“万寿园”工程相关的钱款,才导致“万寿园”不能继续建设,不得不和“某局”协商解除合同。至解除合同时,吴某累计欠征用土地款、工程款、及其他款101.19506万元。因为此款,当地农民数次到某县县政府、“某局”上访,严重影响了国家机关的工作秩序,导致110警察数次出警处理此事,造成极坏影响。因为“万寿园”项目是“某局”引资建设的,故为平息事端,稳定社会,“某局”根据某县县政府的要求,在2004年11月24日至2005年4月29日由肖某、吴某经手或依据相关证据,不得已垫付了吴某建设“万寿园”过程中所欠的全部债务计101.19506 万元。这就是“某局”垫付此款的原因。对于此垫付债务款,一审法院却未予查明、认定,未在应偿付吴某的款项中予以冲抵,代理人认为这确实是一审的重大失误。
  四、“某局”不应承担连带偿付吴某投资款的责任。
  一审判决,“某局”和原审被告肖某一起,承担偿付吴某投资的连带责任。代理人认为,一审这样判决缺乏法律依据,是错误的。因为原审被告肖某是上诉人吴某的合法代理人,其代理事务的后果应由授权委托人吴某承担,即使有损失也和“某局”无关。“某局”更不应该和肖某承担连带偿付责任。
  根据吴某在2003年11月20日向“某局”出具的委托书,肖某是吴某办理“万寿园”转售事宜的合法代理人。因此,在授权范围内,肖某的行为就是吴某的行为,肖某行为的后果,要完全由吴某承受,这是其一。其二,肖某是吴某真正的、唯一的投资建设“万寿园”的合伙人,在购置、建设“万寿园”事项中,基本上都是由肖某出面代表吴某和“某局”接洽的,肖某的行为即代表了吴某的行为。在这种情况下,依据我国《合同法》第49条之规定,即使没有授权书、或者有其他不为“某局”所知道的所谓“传真件”,肖某的行为也是代表吴某的,即肖某是吴某的代理人。这种情况就是法律上的“表见代理”。其三,吴某实际认可了肖某解除及转让“万寿园”的行为。因为在肖某和“某局”于2004年11月17日签订了“解除经营、购置某县县殡仪馆协议”后的10天后,也就是在2004年11月29日吴某即到“某局”预支了24000元的转让款。如果象吴某所说,他不知道,也不同意,他怎么会预先从“某局”领取“万寿园”的转让款?那还不立即向“某局”提出他不同意解除合同、不同意转让的意见来。因此,可以肯定吴某是明知并认可肖某的行为的。这也就是说肖某是吴某的合法代理人,依据我国《民法通则》第六十三条第二款、第六十六条管一款之规定,肖某代理行为的后果完全应由委托人吴某承担或由其两人共同承担。最后,“某局”从未得吴某中途撤销肖某代理权的通知,肖某也从未表示过他不是吴某的代理人,因此,“某局”根据吴某的授权书,一直认为肖某是吴某的合法代理人。也就是说,“某局”在整个解除、转让“万寿园”的过程中,和肖某签订相关合同不存在任何过错,因此,一审法院判决“某局”和肖某一起对偿付吴某的投资承担连带责任缺乏法律依据,
  综上,肖某是吴某的合法代理人,“某局”与肖某签订解除、转让“万寿园”合同的过程中不存在任何过错、是完全合法的,即使肖某的代理行为给吴某造成了损害,也只是肖某承担责任,一审法院判决“某局”与肖某一起对吴某在诉状中所提出的投资款、利息、损失承担连带偿付责任是错误的。因此代理人希望二审法院查明事实,依法撤销一审判决。
  五、一审法院片面认定证据,导致判决重大错误。
  上述代理人的两个观点主要说明一审法院对吴某在购置“万寿园”、建设“万寿园”中,对投资款认定的严重错误。本观点中,代理人将着重说明一审法院对证据认定存在的严重偏差。
  1、将虚假证据作为定案依据。这是指吴某举证的2004年7月24日的传真证据,其内容为“复某县县某局催告函”、“关于委托某县县某局转售我方购置和经营的某县县殡仪馆的协议”。这是一审法院认定“某局”存在过错、承担连带责任的关键证据。经过二审的举证质证,代理人认为该份证据是根本不存在的、是吴某事后捏造出来的。理由是:“某局”在2004年7月24日根本没有任何人收到吴某这份所谓的传真,吴某所说的传真号码根本不是“某局”的传真号码,特别是该天是星期六,是作为国家机关的“某局”正常休息日,这个日子怎么会有人收到传真呢?对于此证据,“某局”在一审时本着实事求是、尊重事实出发,在未查明的情况下,表示不清楚、不知道有此传真。但一审法院却以“某局”没有否认为由,就认定“某局”收到该传真,并作为定案的依据。代理人真不明白,不清楚、不知道、没有否定收到传真,就等于一定收到了传真吗?一审法院是什么逻辑?而根据“某局”二审证据证明,事实恰恰就是吴某在2004年7月24日并没有向“某局”发过此传真的。其次,根据吴某在某县县法院开庭时的说法,说自己是在2004年7月26日向“某局”发了上述传真。这种说法和吴某在一审时的说法又相互矛盾了,在某县法院陈述时,是7月26日发的该传真,而在一审时怎么又变7月24日发了此传真?到底是什么时候间发的传真呢?有没有发过?怎么在两地法庭上说的相互矛盾?凭着吴某的精明,应该不会说错。既然如此,代理人认为那只有一种解释,就是吴某根本没有发过此传真。也只有这样,才会导致精明如吴某人也出现百密一疏。
  2、将真实证据予以完全否认。这是指“某局”举证的2003年11月20日,吴某出具的委托书。该委托书委托肖某全权办理“万寿园”转售事宜。该证据是由吴某亲手所写,亲笔签名,并交给“某局”。对于这份至关重要的证据,一审法院却“因吴某对其合法性有异议”,而“本院不予采信”。真让人难以置信,一审法院采信证据的标准是什么?从该证据的形式、内容、来源、关联性来看,没有一项不合法的,怎么能因为吴某一句“其合法性有异议”就不采信呢?吴某对其合法性有什么异议?异议又有什么证据?既然吴某对证据“有异议”,就“不予采信”,而对吴某的举证又是什么态度呢?是不是也是如此?事实却恰恰相反,对吴某的所举的2004年7月24日传真,即使“某局”明确表示不清楚、不知道,而一审法院却予了认定,前后态度显著有别。正是由于一审法院对“某局”此关键性证据的否认,导致此后“某局”举证的、证明吴某同意以140万元转让“万寿园”的函(2004年10月12日)、办理解除2002年5月16日与“某局”签订合同的函(2004年11月17日)、与肖某签订的“解除经营、购置某县县殡仪馆协议”(2004年11月17日)等重要证据均归于无效。从而也导致了一审判决的严重错误。
  因此,代理人期望二审法院本着以事实为根据、以法律为准绳原则予以纠
  六、一审法院违反法定程序审理本案。
  关于这一点,代理人在上诉状中已有比较详细的论述,在此不再展开,只简要进行说明。1、违规接受吴某关于管辖地约定的“协议书”并予以认定。吴某提交此证据时,都已经开过庭,早已过了举证期限。一审法院这种做法是明显违反最高院“证据规定”第三十四条关于“当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利,对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证”规定的。2、违规受理吴某的变更诉讼请求。吴某提出变更诉讼请求也是在开庭后才提出,而不是在举证期限内提出,这也违反了最高院“证据规定”第三十四条关于“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出”的规定。3、违反审理期限的规定。一审审理时间长达2年零7个月。除去管辖异议、鉴定的时间,也大大超出了法律规定的期限。
  因此,一审法院是违反了法律规定的程序的。
  七、吴某建设“万寿园”转让前后的价值及其与上诉人某县县某局之间的债务关系。
  对于这个问题,代理人前面已有所提及。这里再明确叙述一下。“万寿园”由“某局”转让给吴某时,价值是145万元。吴某实际支付了20万元。此后,吴某在建设“万寿园”过程中,吴某只投入了24.8852万元(按评估价)用于支付相应的工程等款项,对其余未支付的101.19506万元工程等款项,因无力投入而全部拖欠形成债务。在解除合同、签订转让合同后,“某局”为吴某垫付了债务101.19506万元。受吴某委托肖某与“某局”签订了解除“万寿园”的合同,由“某局”以140万元(含吴某支付的20万元)回购。因此,“万寿园”价值应为285万元(原价值145万元加上吴某授权转让的价值140万元),用此285万元减去“加归园”原价值145万元、代垫债务101.19506万元,“某局”应向吴某支付剩余转让款38.8044万元。但由于最终转让结果,“万寿园”只转让到了203万元,故转让“万寿园”后,转让的203万元减去吴某领回的125万元再减去代垫债务101.19506万元,因此转让“万寿园”实际亏损23.19506万元。对由于转让“万寿园”产生的亏损,应该由吴某承担,故吴某应偿还“某局”款项计23.19506万元。
  八、对吴某上诉意见简单的答
  代理人认为,吴某向“某局”提出赔偿投资款、利息及损失是没有法律依据、是完全错误的。因为不论解除“万寿园”的购置合同,还是签订“万寿园”的转让合同,都是经过吴某全权代理人肖某同意的,“某局”只不过是应其请求配合办理而已。如果吴某在解除或转让“万寿园”时出现利息及其他损失,那也应该按照上述两合同的约定履行,而不应该毫无道理地向“某局”主张赔偿,而解除合同约定的就是以140万元由“某局”回购,根本不存在利息或损失赔偿的约定,这是其一。其二,正如代理人前面所述,吴某在购置“万寿园”时,实际投资只有20万元,何来145万元?而在此过程中,先是“某局”在购置时让吴某领回了投资款125万元(即欠“某局”125万元),后是在建设过程中为吴某代垫了债务101.19506万元。因此,要计算利息和损失也应该是“某局”而不是吴某。其三,回购和转让“万寿园”都是由吴某的合法代理人肖某签订的合同,如果肖某有过错,吴某可以向肖某追偿,与“某局”毫无关系。因此,代理人认为,吴某的上诉请求缺乏事实和法律依据应予驳回。
  审判长、审判员:综上所述,代理人认为,吴某在购置、建设“万寿园”的过程中,购置时投资只有20万元。而“某局”为吴某代垫债务款为101.19506万元。吴某转让时“万寿园”的价值应为285万元,按此计算,“某局”应支付吴某转让款38.8044万元。但实际转让价值只为203万元,按此价值,抵销其从“某局”领回的投资款125万元、建设“万寿园”债务101.19506万元,共计226.19506万元,因此“某局”实际为吴某承担了损失23.19506万元。肖某为吴某的合法代理人,其代理行为的后果由吴某承担与“某局”无涉。一审法院对本案如此重要的基本事实未予查明或认定错误,而对证据的采信又出现严重偏差,加之程序也有违反法律规定的情况,故请求二审法院依法撤销一审判决,驳回吴某的上诉请求,改判“某局”不承担任何责任,并判决吴某返还“某局”损失款23.19506万元。
  以上代理意见,供合议庭在合议时参
  我的第一轮代理意见完毕,谢谢!
  
江西赣维律师事务所律师
陶小泉

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